最高法院刑事-TPSM,110,台上,554,20210902,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第554號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官鄭堤升
上 訴 人
即 被 告 趙仁義


上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年5月14日第二審判決（108 年度上訴字第2978號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第33302號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

貳、有罪部分：

一、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人即被告趙仁義有如其犯罪事實欄所載於民國106 年8月2日販賣第二級毒品甲基安非他命予趙治寰之犯行，因而維持第一審關於此部分論處被告109年7月15日修正施行前毒品危害防制條例（下稱修正前毒品條例）第4條第2項販賣第二級毒品罪刑（宣處有期徒刑7年3月），以及諭知相關沒收部分之判決，駁回被告在第二審關於此部分之上訴。

已詳敘其憑以認定的理由，且其所為論斷說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違背法令情事。

二、被告上訴意旨略稱：㈠趙治寰於第一審審理時證稱：警方於警詢時拿1 張紙，要我照唸。

又原判決所引用之卷附通訊監察錄音譯文內容，並未有趙治寰與被告提到交易毒品種類、價格及數量之對話，員警竟向趙治寰不實聲稱有監聽到毒品買賣，可見趙治寰之警詢陳述受警方誘導、詐欺而不具任意性，應無證據能力。

又檢察官訊問趙治寰時，有警員在場戒護，致趙治寰心理受壓制之因素繼續存在，因此不敢說出實情，故其於偵查中之證詞，仍受先前警方誘導、詐欺手段之干擾，亦不具任意性，同無證據能力。

尤以趙治寰於第一審審理時之證詞，與偵查時不同，應認其偵訊時之陳述顯有不可信之情況，不得採為認定被告販賣甲基安非他命之證據。

原判決未詳細說明趙治寰於偵查中之證述如何具有證據能力，逕行採為認定被告販賣甲基安非他命之證據，有採證違反證據法則、理由不備之違誤。

㈡106 年8月2日趙治寰與被告通話後兩人雖有見面，然趙治寰係到被告家裡泡茶。

嗣因趙治寰請被告幫忙購買茶葉，但身上沒錢，故向被告賒欠新臺幣（下同）1,200元之茶葉1斤。

又趙治寰係購毒者，其所為不利於被告之指證存在虛偽不實之可能性較大，應有補強證據作為佐證，始可據為被告不利之認定。

前揭通訊監察錄音譯文既未提及交易毒品之種類、數量、價金，應無從據為補強其所為指證屬實可信之證據。

原判決單憑趙治寰前後不一之證述，逕認被告有販賣甲基安非他命予趙治寰，又未說明不採趙治寰於第一審審理時所為有利於被告證詞之理由，有調查職責未盡、採證認事不合證據法則及理由不備之違誤。

三、本院查：㈠刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」

乃偵查中檢察官所為訊問通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而原則上賦予證據能力，僅於有顯不可信之情況，才例外不承認其證據適格。

此所指「顯有」不可信之情況，當係指該不可信之瑕疵無待調查，僅就筆錄記載等卷證內容形式上觀之，一望即可自其陳述予以發現，無待進一步實質調查之情形而言。

於訴訟上主張有顯不可信事由存在之一方，自應提出證明。

原判決理由說明：趙治寰於偵查中接受檢察官訊問時，業經具結，從其於偵查中證述之外部客觀情況，並無顯不可信之情形，故趙治寰於偵查中之證述，具有證據能力，自得採為不利於被告認定之依據。

參以趙治寰於警詢後5 小時餘始由檢察官訊問，其偵訊時所證：我跟被告的弟弟是國中同學，聽他說被告那邊有「東西」（按指甲基安非他命）一節，係其於警詢時所未提及，可見其於檢察官訊問時所述係出於任意性，尚無顯不可信之情事等旨。

稽之原審行準備程序時勘驗趙治寰偵訊光碟，檢察官係向趙治寰確認其與被告相約見面之時間、地點及交易毒品數量，與偵訊筆錄所載並無不符。

被告上訴意旨徒以趙治寰偵訊時之證述，係延續其受不當警詢之心理狀態所為，應無證據能力云云，並未提出任何事證為憑，難認有據，依前開說明，自非適法之第三審上訴理由。

㈡證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院自由裁量、判斷之職權；

如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。

且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為提起第三審上訴的合法理由。

證人之陳述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院並非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他相關情形，作合理之比較，以定其取捨；

若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

又證據法所謂之佐證法則，所補強者，非以事實之全部為必要，只須因補強證據與供述證據之相互參酌，而足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。

原判決認定被告販賣甲基安非他命予趙治寰，不採被告所持係買賣茶葉之辯解，已於理由指駁、說明：⒈卷附原判決附件（下稱附件）編號五之通訊監察錄音譯文對話內容，顯示趙治寰於106 年8月1日23時23分許，傳送「義兄，拍謝！不知你那方便先給我『一個』嗎？月底比較缺現金，我們10號領錢，我最後那時給你，如果這兩天如果有現金就先給你『一個』可以嗎？等你消息」簡訊予被告；

翌（2）日凌晨1時58分許，趙治寰打電話給被告陳稱「我有傳簡訊給你，你沒有看喔」、「我傳簡訊，你看一下」，隨即於同日凌晨2 時28分許，打電話給被告陳稱「我現在過去喔」、「差不多5 分鐘到」，被告立即應允等情，核與趙治寰於檢察官訊問時證稱：106年8月2日凌晨2時30分左右，在被告家中見面，他給我1 公克甲基安非他命，這次也是賒帳，沒有支付現金等語大致相符。

至趙治寰於第一審審理中雖陳稱：其於偵訊時所為證言，係延續警詢時警察提供之不實內容云云。

然其亦證稱：警察並沒有對我為打罵等不法行為，其係因恐家人知道我有碰毒品，才依員警提供的不實內容陳述等語。

衡以趙治寰倘係向被告借錢而非購買毒品，其於檢察官訊問時，應無隱匿該情之必要。

是趙治寰於第一審審理時所證上情，係迴護被告之詞，不能採取。

⒉被告於警詢時供稱：（附件編號五通訊監察錄音譯文所說）「一個」係指（甲基）安非他命，趙治寰是叫我幫他問看看哪裡有（甲基）安非他命可買；

於檢察官訊問時供述：趙治寰過來時，我已經跟他說真的「沒東西」，他還是要請我幫他去外面詢問，後來雖有見面，但我告以東西很缺又貴，找不到便宜的，沒有東西等語。

參以茶葉常見之計量單位為「斤」、「兩」或「包」，非以「個」為單位，尤以趙治寰於經濟狀況不佳時，果真向被告購買茶葉，衡情無須於半夜、凌晨不斷以簡訊、電話聯絡被告，並火速到被告住處取貨之理。

可見上開通訊監察錄音譯文之對話，確係與販賣甲基安非他命有關，被告於第一審審理時辯稱趙治寰係購買茶葉云云，不能採信等旨。

原判決所為論斷，與所憑卷證資料並無不合，亦與經驗法則、論理法則無違，自不得任意指為違法。

被告上訴意旨泛指原判決有調查職責未盡、採證認事違背法令及理由不備之違法云云，自非適法之上訴第三審理由。

四、綜上，被告上訴意旨，或係就原判決已論敘說明事項，徒憑己意而為相異評價，重為爭執，或係對於原審取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

應認被告（就原判決有罪部分）之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。

又檢察官上訴書已聲明僅針對原判決關於無罪部分上訴，有罪部分並未上訴，附此敘明。

參、無罪部分：

一、原判決附表（下稱附表）編號一至三部分：

㈠、原判決以公訴意旨略以：被告有如起訴書附表編號一至三所載，先後於106年7月1日、11日、21日共計3次販賣甲基安非他命予趙治寰，因認被告涉犯修正前毒品條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。

惟經原審審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知被告無罪。

已詳述其調查、取捨證據之結果及應為無罪判決之理由。

㈡、檢察官上訴意旨略以：⒈第一審判決已說明趙治寰在偵查中所證，其於106 年7月1日、11日、21日向被告購買毒品，有卷附即附件編號一至三所示被告與趙治寰之通訊監察錄音譯文對話可資補強其所述屬實，參之一般毒品交易，販賣者未免遭查緝，買賣雙方基於默契，在通話中以暗語代之，甚至僅相約見面之常情相符。

並以被告與趙治寰從未提及借貸之事，再趙治寰與被告在買賣毒品前雖認識但無交情，被告辯稱趙治寰來電借錢云云，與調查所得事證不符，因認被告確有如附表編號一至三（即第一審判決附表一編號1至3）所示3 次販賣甲基安非他命予趙治寰犯行。

檢察官起訴之犯罪事實既經第一審為有罪諭知，自無檢察官舉證責任未盡之問題。

況被告提起第二審上訴，本應指出第一審認事用法有何違法、不當，然原判決僅以被告否認犯行，遽認檢察官舉證不足，復以不能僅憑趙治寰於檢察官訊問時所證，作為認定被告販賣毒品之唯一證據，其似就第二審係以審查第一審所為有罪判決有無違法、不當為主要範圍，而非如第一審審查檢察官起訴事實與證據合法妥適，有所誤解。

尤其原判決未將其判處被告有罪所憑附件編號五之通訊監察錄音譯文，與附件編號一至四之通訊監察錄音譯文為整體觀察，逕行割裂，而為有利於被告之認定，有採證、認事違反證據法則之違誤。

⒉第二審雖採覆審制，然對第一審所為採證、認事、用法如認無違法、不當，自當尊重第一審調查審理之結果。

亦即，第二審固可撤銷第一審有罪判決，改判無罪，然應詳敘其對於第一審認事用法、證據取捨、心證形成及論罪科刑有何違法、不當之具體理由，不得於未有任何其他證據調查，致獲得不同調查結果之情形下，只因單純對同一事證，與第一審有主觀上不同意見或想法，逕行撤銷第一審判決。

原審於審判期日並未再有何依被告聲請或職權調查有利於被告認定之證據，僅因其主觀上就附件編號一至三之通訊監察錄音譯文與第一審有不同解讀之意見，逕行撤銷第一審關於附表編號一至三之106 年7月1日、11日、21日販賣第二級毒品之科刑判決，改判無罪，有理由不備之違法云云。

㈢、本院查：⒈以通訊監察錄音譯文作為毒品買方指證毒品賣方販賣毒品犯罪事實之補強證據者，必其等之對話內容，依社會通念足以辨別與毒品交易相關，始屬相當，否則對於語意隱晦不明，無從判斷與毒品交易具相當程度關聯性之對話，即令指證者前後之指證明確，並證述該等對話內容之含意與毒品交易有關，因該譯文本身仍屬指證者單方之指述，尚不足以作為其所述犯罪事實之補強證據。

原判決說明：檢察官認被告有上開販賣甲基安非他命予趙治寰犯行，係以趙治寰之指述及附件編號一至三所示通訊監察錄音譯文為其主要依據。

惟因趙治寰偵查中之陳述與其於第一審之證述明顯不符，自須有其他補強證據可佐，始可認定被訴犯罪事實。

又觀諸前述通訊監察錄音譯文，均是趙治寰打電話給被告相約見面之對話，其中附件編號一部分，趙治寰詢問被告是否在家，隨即相約見面；

附件編號二部分，趙治寰陳稱「那天不是差你200 」、「我今天還你…順便再…那個」，被告雖予應允，然所謂「那天」究指何日？仍有不明。

又「差你200 」、「我今天還你…順便再…那個」，亦難認確實與買賣毒品有關；

附件編號三部分，趙治寰係陳稱「有事情跟你商量一下」、「你方便嗎」、「就那啊」、「我就身上比較沒有，下星期一二再跟你處理」，被告雖應允並回稱「沒關係啦，你過來啦」，趙治寰隨即應稱「我等一下過去」、「我可能拿了就走」等語，然均非必然與特定毒品交易有關。

又查無其他積極證據，足以證明趙治寰於檢察官訊問時之指證屬實，自不得作為不利於被告之認定等旨。

⒉稽之買賣雙方以電話聯繫交易毒品時，為免被監聽，而常使用隱諱暗語，甚至僅在電話中約定見面之時間、地點，而刻意避免提及毒品交易事宜。

但購毒者所為無瑕疵之證言尚需補強證據，遑論趙治寰之證述前後不一且有瑕疵。

觀諸上開通訊監察錄音譯文對話內容，自形式上觀之，並無與毒品交易相關之對話，縱有些許可疑對話，然依相關卷證，尚不足推論必然與販賣毒品有關。

原判決認為並非適當之補強證據，即不能任意指為違法。

又第二審為覆審制，除有特別規定外，準用第一審之審判程序，其本於職權維持或撤銷第一審判決，自屬有據。

本件原審受命法官行準備程序時，勘驗趙治寰之警詢、檢察官訊問之光碟，審判長並於審判期日就相關事證依法踐行證據調查程序，並本於採證、認事職權，於理由說明檢察官所舉事證何以不足以證明被告有附表編號一至三所示3 次販賣第二級毒品犯行之理由，尚無檢察官上訴意旨所指理由不備之違法可言。

㈣、綜上，原判決既認檢察官所舉證據，不能證明被告犯罪，則被告所辯縱有如檢察官上訴意旨所指不能採信之情形，亦不能據為被告有罪之認定。

檢察官上訴意旨徒就原審採證、認事職權之適法行使，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

依據首揭說明，應認本件檢察官就原判決關於附表編號一至三無罪部分之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。

二、附表編號四部分：

㈠、按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院；

未補提者，毋庸命其補提。

其已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。

刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

㈡、檢察官於109 年6月9日提起上訴，僅於聲明上訴書載稱：就原判決所為無罪諭知（按包括附表編號一至四）部分，認有違背法令情事，理由容後補提云云，難認已敘述理由。

迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出（檢察官於109年6月24日所提出上訴理由書僅敘述附表編號一至三部分之上訴理由）。

檢察官就附表編號四部分（106 年8月8日販賣甲基安非他命）之上訴，依上開說明，並不合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 2 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 吳 淑 惠
法 官 邱 忠 義
法 官 錢 建 榮
法 官 林 孟 宜
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 23 日