最高法院刑事-TPSM,110,台上,563,20210901,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第563號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官陳孟黎
被 告 何忠訓


選任辯護人 方南山律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年6月4日第二審判決（109年度上訴字第717號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第5604號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由

一、本件原判決認定被告何忠訓有如其事實欄所載持有如其附表（下稱附表）所示之第二級毒品大麻純質淨重20公克以上 2次（各50公克，附表編號2扣案之大麻淨重49.27公克）之犯行，因而撤銷第一審論處被告販賣第二級毒品未遂2 罪刑之判決，變更檢察官起訴法條，改判論被告以持有第二級毒品純質淨重20公克以上2罪刑，合併定其應執行刑為有期徒刑1年7 月及諭知相關沒收銷燬與沒收，復為附條件之緩刑宣告，固非無見。

二、惟：證據雖已調查，若該項證據內容尚有重要疑點未予釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

而審理事實之法院，對於案內一切證據，應綜合各方面情形為整體之觀察，並賦予客觀之評價，其就對立事證所為之取捨，必須分別予以說明，不能僅論列其中一面，而置他面於不顧，否則，即有判決理由不備之可議。

又被告之自白，固不得作為有罪判決之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，然所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證該自白之犯罪事實非屬虛構，能予保障其陳述事實之真實性，即已充分。

另得以佐證者，雖非直接可以推斷該被告所實行之犯罪事實，但以此項證據與被告自白之陳述綜合判斷，若足以認定其犯罪事實者，仍不得謂非屬補強證據。

本件原判決以僅能證明被告持有如其事實欄所載時、地，當場被警查獲其向趙佳穎（業經判刑確定）購買之第二級毒品大麻（即附表編號2 所示）1包（淨重49.27公克），且已自白於附表編號1 所示時、地亦曾購買相同數量大麻1 次，但並無證據證明被告主觀上具有販賣之意圖，而為其有利之論斷。

原判決並就本件被告被訴販賣大麻未遂2 次犯行，變更檢察官之起訴法條，說明改論以持有第二級毒品大麻純質淨重20公克以上2 次之犯行，係以證人趙佳穎聽聞自被告己身供述，屬被告於審判外自白意圖販賣大麻之犯行，但並無補強證據可資證明其自白與事實相符，因認不能單憑被告上開審判外之自白，遽行認定被告有本件被訴販賣第二級毒品未遂2 次之犯行，為其主要論據。

惟稽諸趙佳穎於偵查中證稱：被告跟我買過2 次大麻，每次50公克左右，我曾經聽他說他買大麻是要轉手，他好像也有在賣大麻吸食器，我有錄了介紹那個東西的影片檔在我手機裡頭，我曾經聽他說10克賣（新臺幣，下同）1萬3至1萬5千元，他都是10克10克的賣，民國105年12月那次（即如附表編號1所示）他有要求我賣給他時就幫他包成1 包10克（見第2084號偵查卷第1 宗第125頁背面至第126頁）；

於第一審審理時證稱：我在偵查中說被告有轉賣大麻和賣大麻吸食器一事，都是與被告聊天時聽其所說的等語（見第一審卷第2 宗第11頁）。

是趙佳穎前揭證述固均係聽聞自被告己身供述，然性質上仍屬被告於審判外之自白，則被告上開於審判外之自白得否與扣案之大量毒品、被告供作毒品交易聯繫用之手機及電子磅秤等證據資料，相互補強，而可認為其供承意圖販賣而購入持有毒品之自白為真實？自有詳加研求之必要。

原判決未詳予勾稽以定其取捨，遽為有利於被告之論斷，難謂已符採證法則，且有調查職責未盡及判決理由不備之違誤。

三、就毒品危害防制條例整體體系觀之，立法者於衡量不同態樣之毒品犯罪行為，與所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及其行為危害社會之嚴重性，暨事後矯正行為人之必要性後，於本條例第4條第1項至第4項、第6項、第5條及第11條，將販賣毒品、持有毒品之行為，建構出「販賣毒品既遂」、「販賣毒品未遂」、「意圖販賣而持有毒品」及「持有毒品（含一定數量以上）」四種不同犯罪態樣之體系，並依行為人主觀上有無營利意圖及對該等犯罪所應負責任之程度，而異其處罰之輕重。

立法目的在於嚴厲查緝毒品交易，防制毒品施用之氾濫，杜絕毒品危害人民，以保護國人身體之健康，此等由輕而重遞增法定刑之立法設計，無非在藉由犯罪構成要件要素之增加，而加重其處罰，使意圖營利而販毒者知所警惕，並合於罪責相符、罪刑相當之原則，其間分野，不可不辨，俾維護各別處罰條項之規範功能。

卷查被告並未有施用毒品之前科，而本件經警查獲時採其尿液檢驗結果亦呈毒品陰性反應，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺北地方檢察署檢察官106年度毒偵字第451號不起訴處分書可佐，參以卷附行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）97年12月15日管檢字第0000000000號函及106 年3月15日FDA管字第1069901239號函載示：「大麻毒品施用後於尿液中可檢出之時間，固受施用劑量及頻率、施用方式、飲用水多寡、個人體質及其代謝情況、檢測方法、判定閾值等因素有關」、「依據The ForensicPharmacology of Drugs of Abuse一書記述，人體吸食16至36毫克或靜脈注射5 毫克之低或中劑量大麻，其尿液以氣相層析質譜法檢測大麻代謝物─甲酸-四氫大麻酚（THCCOOH），持續可檢出之時限可達12天」、「藥物之施用最小致死劑量會隨個人體質與代謝差異、施用方式及併用藥物而有不同；

久用成癮者因產生耐藥性，可使其致死劑量增加」、「（第二級毒品大麻之）一般施用劑量約為每日5 至10毫克」等情，則被告縱以每日施用10毫克計算，其第一次購入50公克（如附表編號1 所示）之大麻數量即可施用5, 000日份，豈有於附表編號2 所示相隔一個月即再購入50公克之理？又倘若被告所供購入上開大麻係供己施用為真，則其平均一天施用將近2 公克，遠逾上開函文所示之致死施用劑量，而其尿液之檢驗卻又未檢出毒品陽性反應，實難以想像。

是被告供稱所購入之大麻均係單純供己施用，無販賣他人之意圖云云，似非無疑。

另以被告單次被查獲之毒品數量非少、純度甚高，已遠逾一般施用毒品者所需，被告上揭於審判外向趙佳穎所為意圖販賣而持有毒品之自白，亦非不能與卷內其他證據資料互相補強印證，而據以釐清其犯罪事實。

再意圖販賣而持有毒品罪之成立，並不以查得被告與第三人之通訊監察紀錄或譯文，或有第三人曾撥打電話詢價，或以其他方式要與被告聯絡購買毒品等事證為必要之證明方法，原審以卷內無上開證據資料，而為被告有利之認定（見原判決第6 頁第31行至第7 頁第18行），亦欠允當。

究竟被告係基於何種原因而於相距僅一個月即2 次購入而持有數量甚多、價值不斐之大麻？又何以其特意隨身攜帶電子磅秤？目的為何？被告若係單純供自己施用而持有上述毒品，何以向趙佳穎提及其大麻每10克轉賣1萬3至1萬5千元及介紹某吸食器使用方法？其原因何在？以上疑點與被告審判外向他人所為販賣大麻之自白是否與事實相符，暨被告是否有本件被訴販賣大麻未遂或意圖販賣而持有之犯行攸關，自應加予調查釐清，並於理由內詳加論敘說明，始足以昭信服。

乃原審對上述疑點未詳予調查釐清，亦未於理由內加以論敘說明，遽行判決，亦難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由欠備之違法。

四、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項；

且原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 1 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 何 菁 莪
法 官 梁 宏 哲
法 官 蔡 廣 昇
法 官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 8 日