最高法院刑事-TPSM,110,台上,5703,20211209,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第5703號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官施清火
上 訴 人
即 被 告 林鼎岳（原名林育銘）



選任辯護人 葉志飛律師
楊時綱律師
上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年3 月24日第二審判決（109 年度侵上訴字第321 號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108 年度偵字第13838 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由

一、本件原判決認定上訴人即被告林鼎岳（原名林育銘）有於民國108 年3 月7 日17 時30 分許，駕車搭載代號00000-0000000 號成年女子（真實姓名、年籍資料詳卷，下稱A女）A女至其所經營之「拳館」與友人飲酒聊天，並於同日21時50分許，趁與A 女划拳過程中，在A 女飲用之酒精飲料中摻入含有氯硝西泮（Clonazepam）成分之苯二氮平類鎮定安眠劑供A 女飲用，A 女飲用後，意識逐漸模糊，林鼎岳即攙扶A 女進入館內臥房休息，並趁A 女意識模糊、身體乏力、無法抵抗之際，不顧A 女口頭拒絕、以手推掙扎，強行褪去A 女之衣褲，以手撫摸A 女身體，並以舌頭舔舐A 女生殖器，為強制性交行為等情，因而以第一審適用刑法第59條規定酌減其刑不當為由，撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處林鼎岳以藥劑犯強制性交罪刑（累犯，宣處有期徒刑7年6月）。

固非無見。

二、惟查：客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如逕行判決，仍有依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

又有罪判決所記載之犯罪事實及理由，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，詳實記載，並逐一說明其憑以認定之證據，使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。

倘若判決所認定的事實，與其所採用的證據不相適合，或認定事實與卷證資料不符，即屬證據上理由矛盾，足以構成撤銷之原因。

又被害人關於被害經過的陳述，常意在使被告受刑事訴追，其證明力自較無利害關係之一般證人的證言薄弱，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。

亦即須有補強證據資以擔保其陳述之真實性，使不至僅以被害人的陳述，作為有罪判決之唯一證據。

而所謂補強證據，則指除該陳述本身以外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性的證據而言，且該必要之補強證據，係指與構成犯罪事實具有關聯性的證據，非僅在增強被害人指訴內容之憑信性而已。

原判決認定林鼎岳有於前揭時、地，以上述方式，對A 女為強制性交行為1 次等情，係以A 女迭於警詢、偵查、歷審審理時所為「林鼎岳有以舌頭舔舐其陰部生殖器」前後一致的陳述；

顯示在A 女內褲及外陰部等處檢出之男性Y 染色體DNA-STR 型別與林鼎岳的DNA-STR 型別相符、未發現精子細胞暨以前列腺抗原檢測法檢測結果呈陰性反應的鑑定書、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，以及驗傷診斷書中載有被害人主述「加害者有對被害者口交」之文字；

顯示A 女自始未有同意林鼎岳碰觸其身體之A 女與林鼎岳間的LINE通話紀錄；

顯示A 女的尿液及血清檢體呈現苯二氮平類鎮定安眠劑（氯硝西泮）及其代謝物陽性反應的檢驗報告，暨氯硝西泮為苯二氮平類鎮定安眠劑，其與酒精合併具有中樞神精抑制加乘作用等內容的覆函為其主要論據（見原判決第3 至8 頁）。

然：細繹告訴人A 女歷次之陳述，對於如何發現、知悉林鼎岳有對其口交等各情，初稱：有意識時發現林鼎岳對其口交、舔下體，其有用其性器在伊性器周圍磨蹭；

嗣改稱：被帶到房間休息…但記憶有點模糊，不知多久就沒有意識了，伊覺得有東西濕濕的踫伊下體，…看到林鼎岳的頭、臉在伊下面，伊「認為」林鼎岳是用舌頭在舔伊陰部，伊覺得「會痛」，似見游移及其個人判斷之語；

尤其是關於被告之舌頭如何與其性器接合乙節，A 女於原審審理時先直言：林鼎岳舌頭有舔到「陰道裡面」、「大陰唇內部」，卻又稱；

林鼎岳對伊口交這事，其實「沒有看到」具體的部位，伊真的不太記得，但就感覺有一點痛，不知道是哪邊，只是個人「感覺判斷」，因為有濕濕的、軟軟的東西，我有痛感等語（見原審卷第156、157、159、164頁），前後似相齟齬。

得否依憑其指述為性交「既遂」之判斷？況刑法第10條第5項所稱性交，係指以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為；

或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為而言，而性交既遂與未遂之區分，向採接合說，雖不以侵入女性陰道為必要，但客觀上仍須達接合之程度，始稱既遂，又性器包括女性之大小陰唇、陰蒂、前庭、陰道口、處女膜外側、陰道、子宮等處，倘僅接（踫）觸女性外陰部陰阜，在客觀上即未與性器相接合，則屬未遂，然原判決所依憑為補強證據的檢體DNA-STR 型別的鑑定報告，其採得與林鼎岳DNA-STR 型別相符的檢體部位為A女的「外陰部」（見偵查卷第93 、130頁），似與A女前述所指林鼎岳舌頭進入「陰道內」之情形不符，而採集A 女檢體時所指「外陰部」之位置，究竟係指性器的何處，此攸關性交行為既、未遂之判斷，允宜傳喚採證人員詢明，俾釐清前開疑點，以昭折服。

三、從而，原判決認定性交「既遂」之事實，似乎僅餘A 女單一、片面之指述，及有待釐清之鑑定報告。

檢察官暨上訴人即被告林鼎岳上訴意旨指摘其不當，核非全無理由；

而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，自應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 12 月 9 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 莊 松 泉
法 官 吳 秋 宏
法 官 李 釱 任
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 12 月 15 日