最高法院刑事-TPSM,110,台上,5734,20220113,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第5734號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官柯怡伶
被 告 張宏銘




選任辯護人 洪銘憲律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110 年4 月14日第二審判決（110 年度上訴字第39號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109 年度偵字第7875號、109 年度營偵字第1389號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決及第一審判決關於轉讓禁藥罪刑部分，均撤銷。

張宏銘明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑肆月。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷改判（即原判決附表編號5 及第一審判決關於此部分所示罪刑）部分：

一、本件原判決認定被告張宏銘明知甲基安非他命經中央主管機關明令公告列為禁藥管理，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於原判決附表（下稱附表）編號5 所示之時間、地點，無償轉讓禁藥甲基安非他命予吳進龍1 次，嗣經警查獲等情。

係以上開犯罪事實，已據被告於偵、審中自白不諱，並據證人吳進龍供證屬實，互核一致，且有現場蒐證照片在卷可憑，足認被告之自白與事實相符。

已載敘其所憑證據及認定之理由。

因而維持第一審關於此部分即如附表編號5所示之罪刑。

二、甲基安非他命早於民國75年間經行政院衛生署（已改制為衛生福利部）公告列為不准登記藥品及禁止使用，迄未變更，而屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，且併屬依毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品。

其非法轉讓者，藥事法第83條第1項及毒品條例第8條第2項、第6項皆設有處罰規定，屬於同一犯罪行為而同時有2 種法律可資處罰之法規競合情形。

此2 法不具特別法與普通法關係，其等關於轉讓毒品與偽禁藥之刑事規制也無所謂特別與普通關係，本院向來依重法優於輕法之原則，就轉讓甲基安非他命未達法定應加重其刑之一定數量者，應優先擇法定刑較重之藥事法第83條第1項規定論處；

就轉讓甲基安非他命達法定應加重其刑之一定數量者，因應依毒品條例第8條第6項規定加重其刑至2 分之1 ，其法定刑已較藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪為重，故適用毒品條例第8條第6項規定論處。

此乃本院最近之統一見解。

原判決本於相同意旨，於理由欄乙─四─㈠、㈡載敘被告前揭所為，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處之理由綦詳，核無違誤。

三、惟查：㈠關於被告轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），經依法規競合之例，擇法定刑較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，被告於偵查及歷次審判中均自白，暨供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，仍應適用毒品條例第17條第2項、第1項規定減輕或免除其刑，乃本院最近所持之見解。

依原判決之認定，被告於偵查及歷次審判中均自白如原判決事實欄一─㈡如附表編號5 所示無償轉讓禁藥甲基安非他命予吳進龍施用1 次之犯罪事實。

原判決以被告所為，係該當於藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品條例第8條第2項之轉讓第二級毒品等罪名，依法規競合之例，優先擇法定刑較重之藥事法第83條第1項規定論處。

惟又認為被告雖於偵查及歷次審判中自白，並供出毒品（甲基安非他命）來源因而查獲上游「王思淵」，而與其於108 年12月16日至109 年1 月2 日間之所涉販賣第二級毒品等之犯行，犯罪時間相近（具有時序上之關聯），且毒品種類相同，有毒品條例第17條第1項「供出來源，因而查獲」減輕或免除其刑規定之適用（見原判決第10頁）。

但基於法律整體適用不得割裂原則，仍無系爭規定減輕其刑或免除其刑之適用，依上述說明，所持法律見解已難謂無違誤，自有判決不適用法則之違法。

㈡檢察官此部分上訴意旨雖指稱本件未依累犯加重其刑不當，而未指摘及此，惟原判決上開部分違背法令，屬第三審法院得依職權調查之範圍，且原判決上開違誤不影響事實之確定，可據以為判決，自應由本院將原判決關於被告轉讓禁藥（即附表編號5 ，上訴駁回）部分及第一審判決關於被告如其附表編號5 所示之轉讓禁藥罪刑部分，均予撤銷，審酌被告此部分犯罪之一切情狀，及其雖有槍砲、偽證及擄人勒贖等多項前科，分別經判處有期徒刑，並定有其應執行刑，以及未執行之殘刑，而於105 年8 月14日假釋保護管束期滿未經撤銷而執行完畢，於本件構成累犯，但審酌本件犯罪與前開已執行完畢之罪，犯罪類型、態樣不同，罪質互殊，無足以認定其對刑罰執行之反應力薄弱，具特別惡性，而有加重其刑之必要，爰不予加重其法定本刑，並依法遞減輕其刑，改判量處如主文第2項所示，期臻適法。

另毒品條例已於 109年1 月15日修正公布，同年7 月15日生效施行部分條文，其中系爭規定已將「偵查及審判中均自白」修正為「偵查及歷次審判中均自白」，本件被告於偵查及歷次審判中均自白，不論依修正前或修正後規定，均應減輕其刑，即無「有利或不利」之情況，不生新舊法比較問題，應逕適用現行法，附此敘明。

貳、上訴駁回部分：

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審綜合全案證據資料，認被告有其事實欄及附表編號1 至3 所載販賣第二級毒品（2 次既遂、1 次未遂）、附表編號4 所載轉讓第一級毒品之犯行明確，經比較新舊法，因而撤銷第一審關於附表編號1 至3 所載不當之科刑判決，改判仍適用累犯之規定（但裁量不予加重其法定本刑），論處被告以（修正前）販賣第二級毒品3 罪（均累犯，2 次既遂，1 次未遂），就附表編號1 部分，依毒品條例第17條第2項「自白毒品犯罪」減輕其刑之規定，於（修正前）法定本刑「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」減輕之範圍內，宣處有期徒刑3 年7 月；

就附表編號2、3部分，均依毒品條例第17條第2項、第1項「自白毒品犯罪」、「供出來源，因而查獲」之規定遞減輕其刑，並就未遂犯部分，再依刑法第25條第2項之規定，再遞減輕之，而分別於前開法定本刑遞減輕之範圍內，分別宣處有期徒刑2 年、1 年4 月；

並維持第一審關於其附表編號4 轉讓第一級毒品部分之科刑判決（累犯〈裁量不加重其刑〉，宣處有期徒刑1 年2 月）及相關沒收、追徵之諭知，駁回被告此部分在第二審之上訴，已詳敘其憑以認定犯罪事實所憑之證據及理由。

三、檢察官上訴意旨略以：㈠司法院釋字第775 號解釋僅限縮「在量處最低刑度而無刑法第59條適用」之情況下，始例外賦予法院裁量權，自不能擴張大法官解釋，認法院對於累犯加重與否均具有裁量權，破壞法治國原則下之權力分立與制衡原則。

是原判決對於上開大法官解釋，擴張法院對累犯加重其刑與否之裁量範圍，匡限累犯「應」加重其刑之法律適用，容有誤會。

㈡其實，單從被告於假釋期間再犯罪，及於刑之執行完畢後再犯本案各罪等情以觀，已足認其對於刑罰之反應力薄弱。

況其所涉之擄人勒贖案件，與本案販賣、轉讓毒品、轉讓禁藥之犯行相較，皆係以非法之方式獲取財物，具共通性，益徵先前刑罰之執行，並未使被告對於財物之取得應以合法之方式為之有所警惕；

可見前案刑罰之執行對於被告而言，既無成效，依刑法第47條第1項之立法理由及前揭解釋，當應加重其刑。

尤其被告並不符合刑法第59條所定酌減其刑之要件，已如前述，其所受之刑罰有防止侵害及矯正被告行為之必要，實不因累犯之加重，致其人身自由因此遭受過苛之侵害。

是縱認原審就累犯應否加重其刑有裁量權，亦見原審未慮及上情，僅以被告所為之前案與本案之犯罪類型、態樣均不相同、罪質互殊，而認其無特別惡性及對刑罰反應力薄弱，亦有違反經驗法則與論理法則，且不符憲法罪刑相當原則、比例原則。

㈢此外，原審雖依刑事訴訟法第289條第2項規定，命檢察官、被告、辯護人就科刑範圍依序辯論之。

然卻未說明被告就各罪所應負擔之罪責，有司法院釋字第775 號解釋意旨所指若仍依累犯規定加重其最低本刑，而有超過其所應負擔罪責之過苛情形。

究竟被告所犯上開各罪，依其個案情節，是否屬於上開解釋意旨所稱法院應裁量不依累犯規定加重其刑之對象？若為肯定，何以原判決對上開各罪均未諭知各罪名之最低本刑？如為否定，則其於判決理由為何又說明對被告所犯各罪，並無依累犯規定加重其刑之必要？原判決對此項疑點並未詳加釐清說明，單從本案與前案之犯罪類型、樣態不同，遽斷被告無特別惡性及對刑罰反應力薄弱，容有判決理由矛盾之違法。

四、惟查：㈠司法院釋字775 號解釋意旨認刑法第47條第1項累犯加重本刑不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則之意旨；

且要求法院，在法律修正前：「為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」

然就法院裁量之射程範圍及是否加重最低本刑之條件，則無進一步之說明。

惟參酌該號解釋理由書，首先闡明刑罰具有最後手段之特性，應受嚴格之限制，且須以罪責為基礎，與罪責相對應，不得超過罪責；

繼而說明立法機關以法律規定法官所科處之刑罰種類及其上限，應與犯罪行為所生之危害、行為人責任之輕重相符，始與憲法罪刑相當原則及第23條比例原則無違；

復進一步闡釋：因目前實務上有期徒刑加重係以月為計算單位，如最低法定本刑為6 月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7 月有期徒刑，本來法院認為諭知6 月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序，但因累犯加重最低本刑之結果，仍須宣告7 月以上有期徒刑，致不得為易刑處分等旨，而有上開解釋文之結論；

更就對累犯者加重本刑涉及之科刑資料應如何調查及辯論，併予指明：「為使法院科刑判決符合憲法上罪刑相當原則，法院審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實及其他科刑資料，指出證明方法，進行周詳調查與充分辯論，最後由法院依法詳加斟酌取捨，並具體說明據以量定刑罰之理由，俾作出符合憲法罪刑相當原則之科刑判決」。

足徵本號解釋主軸始終聚焦在累犯規定與罪刑相當原則之衝突關係，而在具體個案之實踐上，則側重在法院對累犯加重其刑與否之裁量審酌，必須對於累犯者前案情節，有無該條立法理由所指具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各情全面盤點、調查及辯論，非可一律加重其刑，否則即有違憲法罪刑相當性原則。

㈡再參以刑法第59條之規定，固係立法者為符合罪刑相當原則，而賦予法官救濟個案之量刑調節機制。

惟並非所有個案於適用刑法第59條酌減其刑後，即無違反罪刑相當原則之虞，此觀司法院釋字第669 號、第790 號解釋自明（分別揭示法院於審理未經許可製造、販賣、運輸具殺傷力之空氣槍，及意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之個案，如遇有違法情節輕微，顯可憫恕之情形，依當時槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、毒品條例第12條第2項規定之刑罰，縱使適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，有違憲法罪刑相當原則及比例原則，而宣告上開規定於此範圍內違憲等旨）。

況若謂法院就構成累犯之個案，僅於無法適用刑法第59條之規定時，始得依該號解釋裁量不予加重最低本刑，則於行為人不符該條酌減其刑之規定，但有其他減刑事由之適用（例如刑法第19條第2項）時，仍得裁量不予加重最低本刑；

而於僅符合刑法第59條之規定，別無其他減刑事由之個案，法院即使認仍有罪刑不相當之情形，亦無不加重最低本刑之裁量空間，核非事理之平，併有邏輯上之矛盾。

可見該號解釋提及刑法第59條，應僅係用以舉例說明累犯規定所構築之處斷刑下限，即使透過該規定調節，仍無法全面正當化累犯不分情節一律加重最低本刑之規定。

從而法院於修法前，如認依累犯規定加重最低本刑，有罪刑不相當之情形，不論已否依刑法第59條規定酌減其刑，仍得依上開解釋意旨，裁量不予加重，非謂事實審不依刑法第59條之規定酌減其刑者，即不得依累犯規定加重其刑。

反之，倘事實審法院已就個案犯罪情節，具體審酌行為人一切情狀及所應負擔之罪責，經裁量結果認依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者，亦與上開解釋意旨無違。

換言之，該號解釋關於刑法第59條適用說明，僅係例示如何於個案中調解罪刑不相當之情，非在排除法官於認定符合累犯後，仍得就個案行使裁量權，檢視是否加重其刑之情形。

㈢又立法者就特定犯罪所制定之「法定本刑」，或附加特定事由以調整而加重或減輕「法定本刑」所形成之「處斷刑」，其刑罰均具有相當之裁量空間，於委託司法者確定個案具體刑罰之同時，授權其得在應報原理認可之範圍內，兼衡威懾或教育等預防目的，就與量刑有重要關聯之事項為妥適之評價，亦即於責任應報限度之下，考量預防之目的需求，以填補法定刑罰幅度所框架之空間，進而酌定其「宣告刑」，以期符罪刑相當之理想。

而刑法第47條第1項累犯加重其刑之規定，乃屬總則性質之「刑罰之加重」，同法第57條各款所列之科刑事項，則屬立法者對於司法者量刑裁量內涵之控制與指示，其中第5款「犯罪行為人之品行」即意寓反映行為人之主觀惡性或反社會危險性格，為量刑之因素，兩者均為特別預防目的之考量，其作用上具有相當程度之同質性，非截然可分，因而有就同一前科資料，應避免雙重評價之議，發展出對於已在累犯處斷刑被評價過之前科資料，其於刑法第57條刑罰範圍內量刑時，即予排除，不再執為裁量刑罰輕重之標準，依前述說明，可知就特定犯罪之「法定本刑」為加重、減輕事由之調整，所形成之「處斷刑」，僅係在建構司法量刑範圍之框架，而與該罪「刑罰之適用」究應從重、從輕或從常例量刑進而酌定其「宣告刑」，概念有別，其間並不存在必然之裁量趨勢及關聯，不容混淆。

申言之，行為人之故意犯行，是否應依刑法47條第1項前段之規定論以累犯，乃「法律要件判斷」之問題，至於依同條項後段之規定加重其刑，依司法院釋字第775 號解釋意旨，於事實審而言，則係「法律效果裁量」之問題，即在建構量刑範圍之框架，準此，個案犯行於具有相對加重其刑事由之前提下，關於是否加重其刑，係法律授權事實審法院得自由裁量之事項，於法律之外部性與內部性界限範圍內，賦予其相當之決定空間，苟符合刑罰規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，而無違公平、比例及罪刑相當原則者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

本件原判決關於被告販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品部分，主要依憑被告迭於警詢、偵查及歷審中全部認罪之自白；

證人沈盈均、郭坤憲等人（即購毒者）、馮秋義（受讓第一級毒品海洛因者）之證述，及卷附現場蒐證照片等為據，敘明被告如附表編號1 至3 各犯毒品條例第4條第2項販賣第二級毒品罪（甲基安非他命）、附表編號4 係犯毒品條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪（海洛因），事證明確，就處斷刑部分，除分別說明有前述毒品條例第17條第2項、第1項「自白毒品犯罪」、「供出來源，因而查獲」，及刑法第25條第2項未遂犯減輕等規定之適用外（見原判決第7頁第17行至第8 頁第14行），並本諸前旨相同見解，說明被告前因槍砲、偽證等案件，經分別判處罪刑確定，再經第一審法院以96年度聲減字第3692號裁定減刑，並就有期徒刑部分定應執行刑為有期徒刑3年9月確定；

其入監執行另犯擄人勒贖案件應執行之殘刑6 年6 月26日，再接續執行上開應執行刑，於104 年9 月4 日縮短刑期假釋，105 年8 月14日保護管束期滿假釋未經撤銷而執行完畢，其受有期徒刑執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯。

但審酌被告所犯上開之罪與本件間，其犯罪類型、態樣均不相同，罪質互殊，尚難僅依被告前案受徒刑執行完畢5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，即遽認其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形；

復斟酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，爰依前號大法官解釋之旨，不予加重其最低本刑。

經核原判決說明其考量「累犯裁量不予加重」及被告所犯販賣第二級毒品部分無「刑法第59條酌減」之適用（見原判決第8 頁第19行至第9頁23 行），已就罪刑相當原則、罪責原則，及衡平過苛刑罰等各方面併予審酌、裁量，而其裁量標準，亦與司法院釋字第775 號解釋意旨無違背；

況依前號解釋之解釋理由書第3 點說明「為使法院科刑判決符合憲法上罪刑相當原則，法院審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實（刑法第47條第1項及第59條至第62條參照）及其他科刑資料（刑法第57條及第58條參照），指出證明方法，進行周詳調查與充分辯論，最後由法院依法詳加斟酌取捨，並具體說明據以量定刑罰之理由，俾作出符合憲法罪刑相當原則之科刑判決。」

稽諸原審審判筆錄所載，檢察官於原審為科刑調查與辯論時，僅再度重申第一審法院未依累犯加重其刑之不當，就被告確有如累犯加重其刑立法理由所指「有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱」等之情狀，未進一步指出證明之方法，原審既已依法踐行科刑之調查及辯論程序，判決中復已明白說理如前，當無上訴理由所指累犯加重其刑之裁量，違反經驗法則與論理法則，不符罪刑相當、比例原則，以及判決理由不備之違法。

原判決復已就第一審判決量刑所審酌之事由及裁量之原則，詳予說明、評價並審酌後，認第一審判決就被告所犯附表編號4 所示之罪，認事用法均無違誤，量刑亦未逾越法定本刑範圍，或有過輕、過重，違反比例、公平及罪刑相當原則等情形，而應予維持之旨。

經核原判決以與累犯加重其刑與否具有關聯性之事項作為考量依據，而其所斟酌之量刑事項亦與卷內證據資料相符，且兼顧法羈束性與自由性之裁量規範意旨，尚無逾越法律所賦予刑罰自由裁量之外部性界限，或違背公平、比例及罪刑相當原則等內部性界限之情形，縱未量處最低本刑，亦尚難指為違法。

檢察官上訴意旨主張原判決適用法則不當，而據以指摘原判決未依累犯之規定加重其刑為不當、理由矛盾云云，依上述說明，不無混淆「處斷刑之作用」與「刑罰之適用（罪之從重、從輕或從常例量刑）」概念之誤會，執憑己見而對原審量刑（含累犯加重與否）裁量職權之適法行使所為之任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸上揭規定及說明，其此部分之上訴為違背法律上之程式，應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第398條第1款、第397條、第395條前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，毒品危害防制條例第17條第2項、第1項，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 1 月 13 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 莊 松 泉
法 官 吳 秋 宏
法 官 李 釱 任
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 1 月 18 日
附錄法條：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。