最高法院刑事-TPSM,110,台上,574,20210930,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第574號
上 訴 人 李宜霖



選任辯護人 王淑琍律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年4月29日第二審判決（109年度上訴字第229號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第989號、108 年度偵字第1542、9217號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原審及第一審關於轉讓禁藥、偽藥罪刑（不含沒收）部分之判決均撤銷。

李宜霖犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷改判（即原審及第一審關於轉讓禁藥、偽藥罪刑）部分：

一、本件原判決事實欄一之㈡認定上訴人李宜霖基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於如原判決附表三編號1 所示時間、地點，轉讓少量甲基安非他命予吳昱達；

及其事實欄二之㈡認定上訴人基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於如原判決附表三編號2所示時間、地點，轉讓愷他命予李婉琪。

二、原判決係以上開事實，業據上訴人於偵查中及第一、二審審理時坦承不諱，核與證人吳昱達、李婉琪於偵查中所證情節相符，並有通訊軟體「LINE」對話內容畫面照片、蒐證照片在卷可憑，以及扣案之行動電話1 支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張）足資佐證，認上訴人上開自白與事實相符，堪予採信，為其所憑證據及認定之理由。

三、原判決因認上訴人如其事實欄一之㈡所示行為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；

其事實欄二之㈡所示行為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。

並以上訴人所為轉讓禁藥及轉讓偽藥之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

再上訴人前因犯施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以107年度簡字第2755號判決處有期徒刑4月確定，甫於民國107年9月12日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。

其於上開徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之上開2罪，依刑法第47條第1項規定，均屬累犯（至上訴人所犯上開施用第二級毒品案件與另案所處之刑，嗣經臺灣高等法院於107年12月5日以107 年度抗字第1807號裁定，以及臺灣新北地方法院於108年3月5日以108年度聲字第690 號裁定，分別定其應執行刑確定在案，惟上開施用第二級毒品案件所處之刑已先執行完畢，自不因嗣後定其執行刑，而謂無累犯規定之適用）。

上訴人所犯前後案件，均與毒品有關，犯罪性質相近，且甫於執行完畢後，即陸續再犯上開2 罪，足見有特別惡性，對刑罰之反應力顯然薄弱，應依上開規定各加重其刑。

且敘明：第一審判決關於此部分論上訴人以轉讓禁藥罪及轉讓偽藥罪，審酌上訴人明知甲基安非他命與愷他命均屬戕害身心之物，竟轉讓予他人，不僅助長他人施用毒品惡習，對施用者之身心影響甚鉅，亦使毒品於社會上流通氾濫，兼衡其轉讓之次數、數量等犯罪情節，暨其犯罪動機、目的、手段、所生危害、高中畢業之智識程度，以及其已婚，尚須扶養未成年子女之生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑8月、7月，認並無不當而予以維持，原非無見。

四、惟行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑規定之適用，此為本院最近統一之法律見解。

而行為人轉讓同屬偽藥之第三級毒品愷他命之情形，亦同有適用。

又本件上訴人行為後，毒品危害防制條例第17條於109年1月15日經修正公布，自同年7 月15日生效施行，原條文第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

修正為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正前規定所稱審判中自白，既未明文指歷次審判程序，基於該條項立法目的係為鼓勵被告自白認罪，採行寬厚減刑之刑事政策，向來實務見解認為係指案件起訴繫屬後，在事實審法院任何一審級之1 次自白而言。

至於修正後規定所謂歷次審判中均自白，依其修正之立法理由，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。

是修正後之規定，已限縮自白減輕其刑之適用範圍，顯非單純文字之修正，亦非原有實務見解或法理之明文化，核屬法律變更，經比較新舊法結果，修正前之規定較有利於上訴人，仍應適用修正前之規定。

卷查：上訴人對於前開轉讓甲基安他命、愷他命之犯行，於偵查及審判中均自白犯罪（見偵字第1542號卷第145、351頁、第一審卷第 116頁及原審卷第127 頁），自均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，原判決未察，遽認上訴人此部分所為並無上開減輕其刑規定之適用，依上述說明，難謂適法。

上訴意旨另謂原判決就此部分犯行依累犯規定加重其刑為不當，固無理由，惟上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，為有理由，且因不影響於事實之認定，本院可據以為裁判。

爰將原審及第一審判決關於轉讓禁藥、偽藥罪刑（不含沒收）部分予以撤銷，均先依刑法第47條第1項規定加重其刑後，再依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，復以上訴人之責任為基礎，參諸原判決所審酌上訴人之情狀而為量刑，酌處如主文第2項所示之刑，期臻適法。

貳、駁回上訴（即原判決關於販賣第二級毒品、販賣第三級毒品部分，及轉讓禁藥、偽藥之沒收）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人有其事實欄一之㈠即其附表一、附表二編號1至3所載分別販賣第二級毒品甲基安非他命予林啟仁、葉育宏共4 次，暨其事實欄二之㈠即其附表二編號4、5 所載販賣第三級毒品愷他命予蘇意雯共2次等犯行。

因而撤銷第一審關於販賣毒品予葉育宏、蘇意雯部分之判決，改判論處上訴人如原判決附表二所示販賣第二級毒品（共3罪）、販賣第三級毒品（共2罪）等罪刑（均累犯），並諭知相關之沒收及追徵。

另維持第一審關於販賣毒品予林啟仁部分，論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（累犯），並諭知相關沒收及追徵；

以及就前述轉讓禁藥、偽藥而均諭知扣案之行動電話1 支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張）沒收部分之判決，而駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳述認定犯罪事實、諭知沒收所憑證據及理由。

三、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。

本件原判決係依憑上訴人於偵查中之白白，佐以證人葉育宏、蘇意雯於偵查中所為不利於上訴人之指證，復參酌蒐證照片等證據資料，詳加研判，而據以認定上訴人有其附表二編號1至3所示販賣甲基安非他命予葉育宏，及同附表編號4至5所示販賣愷他命予蘇意雯之犯行，已詳敘其採證認事之理由。

並對上訴人所辯：其係轉讓甲基安非他命予葉育宏，並未販賣愷他命予蘇意雯云云，暨葉育宏於第一審附和上訴人而改稱：我未向上訴人買毒品，是上訴人請我，他沒有賣我，我口頭說要給他錢，但他都說不要云云；

以及蘇意雯於第一審翻異前詞改稱：其從未向上訴人購買毒品云云，何以均不足以採信，已斟酌卷內資料詳加指駁，及說明其取捨之理由甚詳。

而原判決就上訴人此部分犯行，係以葉育宏、蘇意雯所為不利上訴人之指證及上述證據資料，作為上訴人上揭自白之補強證據，並以該補強證據與上訴人之自白相互利用，使犯罪事實獲得確信，要非僅憑上開證人之單一證言或上訴人之自白，即為上訴人不利認定。

其論斷說明俱有前揭證據資料可稽，且不違背證據法則及論理法則，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。

又原判決理由引用葉育宏於偵查中證稱：我跟上訴人認識幾個月，是透過朋友介紹，跟他購買（甲基）安非他命而認識等語，並說明：葉育宏與上訴人認識期間不長，尚無深交，葉育宏於第一審所證：上訴人請其毒品，不收錢云云，與上訴人於偵查中之自白迥異，葉育宏此部分所證顯屬迴護上訴人之詞等旨（見原判決第5至6頁），核與卷內資料並無不合，亦不能遽指其為違法。

上訴意旨置原判決前揭明確之論斷說明於不顧，猶爭執葉育宏、蘇意雯證詞及上訴人自白等相關證據之證明力，就其此部分販賣甲基安非他命、愷他命之事實，再事爭辯，並謂原判決認定上訴人與葉育宏並無深交，未經調查，且僅憑葉育宏、蘇意雯之片面說詞，而未調查上訴人於警詢及第一審否認販賣毒品之情，即遽認上訴人有此部分販賣毒品犯行云云，據以指摘原判決違法，依上述說明，自非適法之第三審上訴理由。

四、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之適法理由。

本件依卷內原審筆錄所載，上訴人及其原審辯護人對上訴人於偵查中陳述之證據能力並不爭執（見原審卷第127至128頁），而上訴人於原審未曾主張其因警方告稱倘否認販賣，會遭檢察官羈押，方於偵查中自白販賣毒品犯行等情。

乃其於上訴本院後，始為上開主張，顯係在第三審主張新事實，依上述說明，同非合法之第三審上訴理由。

五、刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

原判決已說明上訴人所犯本件販賣第二級毒品罪，如何在客觀上不足引起一般人同情，並無情輕法重之情形，因而未適用刑法第59條規定酌減其刑等情甚詳（見原判決第12頁），核其此部分論斷，於法並無不合。

上訴意旨徒憑己見，任意指摘原判決就上訴人販賣甲基安非他命予林啟仁部分，未依刑法第59條規定酌量減輕其刑為不當云云，亦非適法之第三審上訴理由。

六、關於刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，依司法院釋字第775 號解釋意旨，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，且牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，在有關機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

細繹前開解釋意旨，並非宣告刑法累犯規定全部違憲，祗在法院認為依個案情節應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑時，始得依該解釋意旨裁量不予加重。

故而倘事實審法院已就個案犯罪情節，具體審酌行為人一切情狀及所應負擔之罪責，經裁量結果認依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者，即與上開解釋意旨無違。

原判決已敘明如何有依累犯規定加重其刑之理由，依所犯情節，核無司法院釋字第775 號解釋意旨所示牴觸比例原則及罪刑不相當之情形存在。

上訴意旨謂原判決依刑法第47條第1項規定加重其刑，應有適用法則不當之違誤云云，而據以指摘原判決不當，尚非合法之第三審上訴理由。

七、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，應認其關於販賣第二級毒品、販賣第三級毒品部分之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。

又原判決以前述扣案之行動電話1支（含SIM卡），為上訴人所有供聯絡轉讓禁藥、偽藥所用之物，因認第一審判決依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，並無不當而予以維持，尚無不合，上訴意旨亦未指摘原判決關於此部分沒收有何違法，亦應併予駁回。

至原審判決後，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項規定，雖於109年1月15日修正公布，提高得併科罰金之數額，且將製造、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為10年有期徒刑，並自同年7 月15日施行，惟經比較新舊法結果，仍應適用較有利於上訴人之行為時法，是原判決未及比較適用，於判決結果並無影響，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第398條第1款，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第47條第1項，109年1月15日修正前毒品危害防制條例第17條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 周 政 達
法 官 江 翠 萍
法 官 林 海 祥
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 10 月 4 日
附錄本件論罪科刑法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表：
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 │編號│轉讓對象│轉讓過程                │主文      │
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 │1（ │吳昱達  │李宜霖於107 年12月23日下│李宜霖犯轉│
 │即起│        │午，以其所有三星廠牌之行│讓禁藥罪，│
 │訴書│        │動電話1支（搭配000000000│累犯，處有│
 │附表│        │0、0000000000號SIM 卡各1│期徒刑陸月│
 │編號│        │張），透過LINE通訊軟體與│。        │
 │7 部│        │吳昱達之配偶林瑋婷聯繫轉│          │
 │分）│        │讓毒品後，即將少量之甲基│          │
 │    │        │安非他命（無證據證明數量│          │
 │    │        │達淨重10公克以上），放在│          │
 │    │        │新北市○○區○○○路00號│          │
 │    │        │0樓居所公寓1樓之信箱內，│          │
 │    │        │再由吳昱達於107 年12月23│          │
 │    │        │日晚上7 時54分許，前來取│          │
 │    │        │走而完成轉讓給吳昱達。  │          │
 ├──┼────┼────────────┼─────┤
 │2（ │李婉琪  │李宜霖於107 年12月22日夜│李宜霖犯轉│
 │即起│        │間，以其所有三星廠牌之行│讓偽藥罪，│
 │訴書│        │動電話1支（搭配000000000│累犯，處有│
 │附表│        │0、0000000000號SIM 卡各1│期徒刑伍月│
 │編號│        │張），透過LINE通訊軟體與│。        │
 │8 部│        │李婉琪聯繫轉讓毒品後，於│          │
 │分）│        │翌日（23日）凌晨0 時45分│          │
 │    │        │許，至李婉琪任職於新北市│          │
 │    │        │○○區之某處店家外，當場│          │
 │    │        │交付含愷他命成分（無證據│          │
 │    │        │證明數量達淨重20公克以上│          │
 │    │        │）之咖啡包1 包給李婉琪而│          │
 │    │        │完成轉讓。              │          │
 └──┴────┴────────────┴─────┘