最高法院刑事-TPSM,110,台上,577,20210908,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第577號
上 訴 人 葉亭宗


選任辯護人 張蓁騏律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年5月27日第二審判決（109 年度上訴字第212號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108年度偵字第5959、6272、6274、7053號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決及第一審判決關於其附表一編號4 所示罪刑（不含沒收）部分撤銷。

葉亭宗犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑肆月。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷改判（原判決及第一審判決附表〈下稱附表〉一編號 4所示罪刑〈不含沒收〉）部分

一、本件原判決認定上訴人葉亭宗明知甲基安非他命經中央主管機關明令公告列為禁藥管理，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國107年12月2日上午6 時31分許，無償轉讓禁藥甲基安非他命少量予黃湘賓（不符合毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之加重要件），嗣經警查獲等情。

係以上開犯罪事實，已據上訴人於偵、審中自白不諱，並據證人黃湘賓供證屬實，互核一致，且有上訴人與黃湘賓間之行動電話通訊監察譯文在卷，及上訴人持用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1 張）扣案可憑，因認上訴人此部分之自白與事實相符。

已載敘其所憑證據及認定之理由，並以上訴人轉讓甲基安非他命予黃湘賓，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

上訴人前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院臺南分院以83年度上重更一字第81號判處無期徒刑確定，於94年12月23日假釋出監，於104年12月6日假釋付保護管束期滿，未經撤銷，視為執行完畢，其於5 年以內，故意再犯本罪，為累犯。

審酌上訴人對於刑罰之反應能力薄弱，爰依司法院釋字第775 號解釋意旨，依刑法第47條第1項規定加重其刑，因而維持第一審對上開犯行之科刑判決。

經核原判決此部分，除下述之違背法令外，其餘部分均無不合。

二、關於被告轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），經依法規競合之例，擇法定刑較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，被告於偵查及歷次審判中均自白，得否適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定（下稱系爭規定）減輕其刑？本院先前裁判向來認為旨揭行為既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依系爭規定減輕其刑之餘地。

然本院最近所持見解認為，系爭規定之立法理由揭明：「在於使犯第四條至第八條之毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路。」

其立法目的與自首雷同，係將單純科刑事由作為處斷刑上減輕規定，其正當性求諸於被告於偵、審程序中自白之事實，與罪責成立之關聯性已遠，不因該毒品同屬禁藥而有所不同。

另旨揭行為，基本事實為轉讓甲基安非他命，如被告於偵查及歷次審判中均自白，該案件性質上亦屬轉讓毒品案件，本屬於毒品危害防制條例所規範之事實，基於本質上相同事物應為相同處理之法理，及法秩序一致性之要求，自應給予系爭規定減刑寬典，以調和上開各法規範間之法律效果。

否則，實務上警、偵機關在偵辦之初，若告知系爭規定之減刑寬典而取得被告之自白，恐會滋生取證規範禁止之利誘或詐欺之疑義。

再者，被告轉讓甲基安非他命未達法定應加重其刑之一定數量時，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如以未適用毒品危害防制條例第8條第2項之罪論處，即謂被告於偵、審程序中自白，亦無從適用系爭規定減輕其刑。

但轉讓甲基安非他命達法定應加重其刑之一定數量者，依重法優於輕法之原則，應適用毒品危害防制條例第8條第6項、第2項之規定論處，若被告於偵、審程序中自白，反而得獲系爭規定之減刑寬典，造成相同之自白事實，異其得否減輕之結果，致重罪輕判、輕罪重罰，責罰顯然不相當。

雖於法規競合之例，行為該當各罪之要件時，依一般法理擇一論處，有關不法要件須整體適用，不能各取數法條中之一部分構成而為處罰，乃當然之理。

但有關刑之減輕、沒收等特別規定，基於責任個別原則，並非不能割裂適用，故行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有系爭規定自白減輕其刑之適用。

但就量刑而言，在重法之法定最輕本刑較輕法之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重法之最輕本刑以上、輕法之最輕本刑之下，量定其宣告刑，即有重法輕罰之不合理現象。

因此，在別無其他減輕其刑事由時，量刑不宜低於輕法即毒品危害防制條例第8條第2項規定之最低法定刑，以免科刑偏失，始符衡平。

三、依原判決之認定，上訴人於偵查及歷次審判中均自白無償轉讓禁藥甲基安非他命予黃湘賓之犯罪事實。

原判決以上訴人所為，係該當於藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品等罪名，依法規競合之例，優先擇法定刑較重之藥事法第83條第1項規定論處。

惟又認為上訴人雖於偵查及歷次審判中自白，但基於法律整體適用不得割裂原則，仍無系爭規定減輕其刑之適用，且於別無其他減輕事由之情形下，量處低於輕法即毒品危害防制條例第8條第2項規定之最低法定刑（有期徒刑6 月）以下之刑（有期徒刑5 月），未及審酌本院上揭見解，自有判決不適用法則之違法。

四、上訴意旨雖未指摘及此，但此為本院得依職權調查之事項，原判決上開違誤不影響事實之確定，可據以為判決，應由本院將原判決及第一審判決附表一編號4 所示轉讓禁藥罪刑（不含沒收）部分撤銷。

上訴人對此部分犯行，既於偵查及歷次審判中皆自白犯行，爰依系爭規定減輕其刑。

審酌上訴人犯罪之一切情狀，改判量處如主文第2項所示之刑，期臻適法。

再者，系爭規定已於109年1月15日修正公布，同年7月15 日生效施行，將「偵查及審判中均自白」修正為「偵查及歷次審判中均自白」，本件上訴人於偵查及歷次審判中均自白，不論依修正前或修正後規定，均應減輕其刑，不生新舊法比較問題，應逕適用現行法，附此敘明。

貳、上訴駁回（附表一編號1至2所示販賣第二級毒品共2 罪、附表一編號3所示轉讓禁藥1罪，及附表一編號4 之沒收）部分

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人有如附表一編號1至2所示販賣第二級毒品共2次、附表一編號3所示轉讓禁藥1 次之犯行，因而維持第一審論處上訴人轉讓禁藥1 罪刑之判決，駁回檢察官及上訴人此部分在第二審之上訴；

另撤銷第一審關於其附表一編號1、2所示轉讓禁藥共2 次科刑之判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品共2罪刑，並就此2罪刑合併定其應執行刑，及諭知相關之沒收、追徵價額；

另就附表一編號 4為相關之沒收諭知，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定之心證理由，並就上訴人否認犯罪之辯解，何以不足採信，予以指駁。

三、原判決依上訴人之供述（坦承有持用行動電話與邱宇良分別為如附表二編號1至5所示之通話，且有於附表一編號1、2所示時間、地點與邱宇良相約見面，並分別交付第二級毒品甲基安非他命予邱宇良等事實），參諸邱宇良之證詞，佐以卷附通訊監察譯文，及扣案上訴人持用之門號0000000000號（含SIM卡1張）行動電話等證據資料，經綜合判斷，認定上訴人就附表一編號1、2所示，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品，並就上訴人辯稱係無償轉讓禁藥云云，如何不足採信，說明上訴人與邱宇良間為附表二編號1至5所示各次通話中固未直接提及「交易毒品」之旨，然邱宇良於附表二編號1、4所示之對話中分別提及「半抬」、「一半啦」等語，另於附表二編號4 所示之通話中，當上訴人向邱宇良表示「不要再讓我白跑一趟我說真的」時，邱宇良馬上回稱「不會啦」，上訴人隨即答應「好啦等等過去」等語，上訴人與邱宇良彼此聯絡時均避談通話之主要目的，僅以彼此均能領會之密語約定交易細節。

佐以邱宇良於偵訊及第一審均證述附表二編號1 之通話中，其提到之「半抬」係指甲基安非他命「半錢」重，編號4 之通話中所謂「一半啦」是指其向上訴人購買新臺幣（下同）6,000 元之甲基安非他命等語。

核與上訴人於第一審供稱：在電話中提到「一台」、「一半」的意思都是在講甲基安非他命等語相符。

再細繹附表二編號2及4所示通訊監察譯文內容，上訴人分別提及「大家好朋友不要輸贏，改天我去再請你」、「不然我等一下拿過去請你就好，我們不要輸贏啦三八，看你要不要再說啦」等語，固可認上訴人初時認邱宇良可能無金錢支付毒品，其不想白跑一趟，遂在電話中說「改天我去再請你」、「看你要不要再說啦」等語。

惟酌諸附表二編號2 所示通話中，當邱宇良聽聞上訴人說道「喂，你上次還要1,000 給我」且提及「你上次還欠我1,000 ，對不對？沒有就不要了，大家好朋友不要輸贏，改天我去再請你」等語時，邱宇良隨即反駁「誰在欠你」，上訴人隨回稱「好，我馬上到」等語；

於附表二編號4 所示之通話中，當上訴人向邱宇良表示「不要再讓我白跑一趟我說真的」等語時，邱宇良馬上回稱「不會啦」，上訴人馬上答應「好啦等等過去」等語，可知當邱宇良明白表示不會欠錢，不會讓上訴人白跑一趟時，上訴人即同意與邱宇良進行交易，始會應允「好，我馬上到」、「好啦等等過去」等語。

再參諸邱宇良曾於108年2月24日在附表二編號5所示之通話中，向上訴人抱怨上次（即108年2 月18日該次）所交付之甲基安非他命品質不佳，若邱宇良係無償自上訴人受讓毒品，豈有向上訴人抱怨毒品效果不佳之理。

況附表二編號2及4所示之通話時間，並非一般正常上下班活動時間，且上訴人居住在嘉義市，邱宇良之住處則在嘉義縣布袋鎮，上訴人與邱宇良僅係一般朋友關係，若其非基於營利意思，豈有於常人休息時間，自行負擔油資及勞費，千里迢迢載送毒品至邱宇良所在地點，甚至於第2 次交易前，尚需忍受邱宇良抱怨上一次所交付之甲基安非他命品質不佳，且只為免費提供毒品給邱宇良施用之理，因認上訴人上開辯解與常情不符，難以採信（見原判決第3 頁第17行至第10頁最後1 行），所為論述並未違背論理及經驗法則。

上訴意旨置原判決明白之論敘於不顧，猶執陳詞，以附表二編號 2之對話提及「改天我再去請你」、附表二編號4 之對話提及「不然我等一下拿過去請你就好」，依社會通念，所稱「請」即請客，為無償給付。

另邱宇良若係花錢向上訴人購買毒品，豈有於發現品質不佳後，再度向上訴人購買毒品之理，原判決之認定違反常情云云，指摘原審就附表一編號1、2所示認定其係觸犯販賣第二級毒品罪為不當，無非對原判決已明白論斷之事項，及原審採證認事職權之適法行使，持憑己見為不同評價，俱非適法之第三審上訴理由。

四、刑罰之裁量，為事實審法院之職權，倘其所量之刑並未逾越法定刑度範圍，亦無顯然違背比例、公平及罪刑相當原則，自不得任意指為違法。

本件第一審判決就上訴人轉讓甲基安非他命予邱宇良（即附表一編號3 所示）之犯行，認罪證明確，審酌刑法第57條各款所列事項，量處有期徒刑6 月，原判決以第一審判決對上開部分之量刑並無違法或不當，而予維持（見原判決第22頁最後1 行至第23頁第10行），於法尚無不合。

上訴意旨徒執陳詞，仍指摘原審量刑過重云云，無非對原審量刑裁量權之適法行使任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

五、綜上，上訴人此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又毒品危害防制條例第4條第2項及第17條雖於109年1月15日修正，於同年7 月15日生效施行，就販賣第二級毒品罪之法定刑予以提高，較不利於上訴人，另就偵審中自白減輕之規定，明文限制須於偵查及歷次審判中均自白者，始可減輕其刑，經比較新舊法結果，仍應依修正前規定處斷。

原判決雖未及比較新舊法，惟其適用修正前規定處斷，結果尚無不合，併予敘明。

又附表一編號4 之沒收部分，原判決認係供上訴人犯罪所用之物，而依法諭知沒收，亦無不合，上訴意旨並未指摘此部分有何違法，爰併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款、第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 8 日
刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 何 信 慶
法 官 朱 瑞 娟
法 官 高 玉 舜
法 官 劉 興 浪
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 10 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。