最高法院刑事-TPSM,110,台上,5787,20211229,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第5787號
上 訴 人 李炎明



原審辯護人 俞浩偉律師
上 訴 人 林俊安


選任辯護人 陳重言律師
翁英琇律師
葉慶媛律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年4月28日第二審判決（110年度上訴字第48號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107年度偵緝字第185號，追加起訴案號：同署109年度偵字第524號），提起上訴（李炎明由其原審辯護人代為上訴），本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由

一、原判決撤銷第一審之不當科刑判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重均論處上訴人李炎明、林俊安共同犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品（尚犯懲治走私條例第2條第1項私運管制物品）罪刑，並宣告相關沒收等。

固非無見。

二、原判決理由說明上訴人等於原審審理時，對李炎明於民國106年4月11日某時許，駕車搭載陳彥君（原名陳怡年）並一同前往臺北市三民路110 巷口，由「某人」下車找不知名友人拿取楊奇峰身分證及健保卡（下稱楊奇峰雙證件），再重新回到車上，將雙證件放置在李炎明車上，嗣後由「楊大哥」與陳彥君聯繫取貨事宜，期間李炎明已先將楊奇峰雙證件交予陳彥君，並給予陳彥君新臺幣（下同）1,000 元作為領貨車資之事實不爭執，核與證人陳彥君於偵查、第一審訊問及審理中證述情節相符，其等此部分之任意性自白與事實相符，可以採信；

並引用陳彥君於偵查中、第一審法院106 年度重訴字第8 號案件（下稱另案）之第一審羈押訊問、另案及本案之第一審證述，及李炎明於警詢、偵查及第一審之陳述，為認定上訴人等有共同運輸第二級毒品大麻犯行（見原判決第7至11 頁）之共同依據；

另又說明：林俊安辯稱其未於106年4月11日搭乘李炎明駕駛之車輛並與陳彥君同車，更沒有指示或下車找人拿證件等語；

陳彥君於第一審審理時否認見過林俊安及與上訴人等3人同車於106 年4月11日至臺北市三民路110巷口拿取楊奇峰雙證件等情（見原判決第6、14頁）。

前開「同車前往臺北市三民路110 巷口，由『某人』下車找不知名友人拿取楊奇峰雙證件」之事實，僅指及「某人」而未指及林俊安，林俊安之辯護人於原審就此部分事實表示：「沒有意見」（見原審卷第269 頁），並非等同林俊安對此事實有何供承或自白，而陳彥君之證述，均未提及李炎明以外之第三人。

原判決說明此部分事實係林俊安任意性自白，且與陳彥君之證述情節相符，核與事實相符，而同時為上訴人等運輸第二級毒品犯行之依據，自有與卷證不符之證據上理由矛盾之情形；

且前開陳彥君、李炎明之陳述，就何人、時、地拿取楊奇峰之雙證件？何人交付楊奇峰雙證件予陳彥君？拿取楊奇峰雙證件過程，陳彥君有無與上訴人等共3 人同車？等情，明顯互有歧異。

原判決同時引用陳彥君、李炎明之陳述為認定上訴人等與陳彥君共3 人同車前往臺北市三民路110 巷口，由林俊安下車找不知名友人拿取楊奇峰雙證件等事實之共同依據，亦有理由矛盾之違法。

三、另李炎明於調查人員詢問時陳述：楊奇峰雙證件是林俊安將裝有該證件的牛皮紙袋交給我跟陳彥君。

林俊安拿牛皮紙袋給我們那天，他有給陳彥君幾千元，那些錢都給陳彥君拿走（見偵緝字第185號卷第166頁）；

於偵查中陳述：林俊安說去提領會給一點生活費，當時林俊安跟陳彥君都在我車上，我在開車，只知道林俊安有拿幾千元給陳彥君，當天跟「林俊安朋友」拿收貨人證件時，「林俊安朋友」把證件交給陳彥君，陳彥君把證件放在我車上，其之所以載陳彥君去領貨，是因陳彥君沒錢，去領包裹有幾千塊的酬勞，其要讓陳彥君賺錢等語（見偵緝字第185 號卷第38、39頁）。

李炎明就何人交錢給陳彥君、交給陳彥君多少錢、何人交楊奇峰雙證件予陳彥君、託請陳彥君領貨之原因等情節之陳述，與前開李炎明不爭執之事實內容，顯有歧異。

原判決就此李炎明陳述之瑕疵尚未釐清，遽以之為「上訴人等與陳彥君同車至臺北市松山區三民路110 巷口，由林俊安下車找不知名友人拿取楊奇峰雙證件」事實之認定依據，亦有理由不備之違法。

四、

(一)以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任；

又意思之聯絡並不限於事前有所謀議，縱僅於行為當時，有共同犯意之聯絡者，仍屬之，且其表示之方法，更不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。

故共同正犯，其犯罪之意思須於犯罪前或實行犯罪行為當時有所謀議，方足當之，倘於犯罪完成以前並未參與犯罪（包括意思聯絡及行為分擔），俟犯罪構成要件實現後始與犯罪行為人有符合其他犯罪構成要件之意思聯絡或行為分擔，除該當犯他罪外，尚難謂以其事後之參與，反推其就前犯罪亦有犯意聯絡與行為分擔，而成立共同正犯。

再毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

此規定自有鼓勵被告或犯罪嫌疑人供出毒品來源之上手，以邀免責或減輕或免除其刑寬典之作用。

是運輸毒品者稱毒品來源係某正犯或共犯之供述，須有補強證據以擔保其供述之真實性，以避免供述證據之憑信上風險；

而受託領取毒品否認犯罪者推稱係他人請其出面領取走私毒品之供述，就所指及之「他人」更須補強證據以擔保其證述之真實性，以避免累及其他無辜。

(二)原判決不採林俊安辯解之理由說明：證人余昌翰於第一審證稱：李炎明提到他在案發前有帶林俊安跟陳彥君去「臺北市三民路110巷口」拿楊奇峰雙證件，檢視陳彥君當時持用0000000000號手機的基地台位置，在106年4月11日16時5分跟16時39 分，是在臺北市○○區○○路00巷0號14樓，就是在「他家附近」，同日16時39分的通聯就是「楊大哥」打電話給她，叫她明天領東西，那時「楊大哥」的基地台是在三民路166巷23號，兩個就很近，陳彥君去過三民路110巷這件事情應該是真的等語明確；

又觀之前引之通訊監察作業報告表、通訊監察譯文及0000000000電話106年4月12日至16日雙向通聯紀錄所載，並比對「楊大哥」與證人陳彥君、高傑海運承攬運送有限公司（下稱高傑公司）、泰鼎倉儲公司聯繫時之前後時間序、基地台所顯示之位置及聯繫時之內容（詳如原判決附表〔下稱附表〕三編號1至編號16 所示），採認李炎明所為：陳彥君於同日16時許，有搭乘李炎明所駕車輛前往臺北市三民路110 巷口之事實，而不採信陳彥君否認有該情之證述；

並依李炎明、李晏晴、毛貴英、余昌翰之證詞及林俊安匯款至大陸予李炎明之相關資金往來資料，認李炎明所證述係林俊安指示其領取夾藏大麻行李，且安排其偷渡及資助逃亡期間生活費等情為可採，林俊安否認犯罪之辯解不可採（見原判決第14至19頁）。

惟本件案發時，領貨而被查獲之陳彥君證述交付證件請其出面領貨者係李炎明，且其他涉案者僅指及未經查獲之「楊大哥」而無林俊安，其於另案因此獲判無罪確定。

則李炎明乃經查明認涉犯本件運輸毒品之唯一嫌疑者。

於李炎明到案後，其能否卸責或於不能脫卸其罪時可否獲減免其刑之關鍵，視其能否明確供出毒品來源上手並提出明確查證方法，以供執法者因而查獲幕後真正犯罪者。

是其到案後所稱毒品來源係林俊安之供述，係李炎明自清脫免或減輕其刑之必要手段，自須其他補強證據以擔保其供述之真實性。

依卷內之通訊監察作業報告表（見106 年度偵字第2001號卷第33至37頁及109 年度偵字第524號卷第218至219 頁）及附表三所示「楊大哥」與陳彥君0000000000號手機通聯紀錄，僅有附表三編號3 由陳彥君受話之「16：39：08」1通，並無同日「16時5分」之通聯紀錄；

再李炎明於調查人員詢問時陳述：林俊安大約於106年4月「案發前3、4天」，向我表示他的朋友有個包裹要收領，希望我幫他收領，我說沒空，他就請我幫他找個人去領。

後來忘記是「當天或隔天」，我就去林俊安新北市○○區○○街000 巷00號住所載他，再去臺北市萬華區大理街載到陳怡年，再依林俊安指示開車到「臺北市三民路110 巷口」，由林俊安下車找他的朋友拿證件，林俊安回來時手上拿著一個小牛皮紙袋放在我車上，林俊安就告訴我們包裹還沒到，包裹應該「隔天」中午就到了，等到包裹到了之後，他會再通知我們用該紙袋內的證件去領包裹，林俊安將牛皮紙袋交給我們之後就沒上車了，當時林俊安有問陳彥君的電話，說要留給他的朋友，讓「他的朋友」直接和陳彥君聯絡等語（見偵緝字第185 號卷第163 頁）。

如均屬實，與陳彥君受話基地台位置（臺北市○○區○○路00 巷0號14樓）相近者係「楊大哥」之三民路166 巷23號發話基地台，與林俊安居住之新北市○○區○○街000巷00號並非相近；

且3 人同車至「臺北市三民路110巷口」由林俊安下車找「林俊安的朋友」拿楊奇峰雙證件之前，應僅李炎明與林俊安間之聯絡，此時林俊安尚未取得陳彥君之電話號碼，應無「楊大哥」或「林俊安的朋友」與陳彥君通聯指示領貨之可能。

該「106年4月11日16時39分」在臺北市○○區○○路00 巷0號14樓之基地台係由「楊大哥」打出，內容為「A ：妹仔，我楊大哥，妳有筆嗎？記一下，我地址給妳。

B：有阿。

A：新北市○○區○○○路00巷0 號，電話00000000 ，我寄一些化妝品，妳明天再幫我領。

B：好。

A：我明天會跟妳聯絡」之1通通聯紀錄（見109 年度偵字第524號卷第223頁），僅言及對陳彥君領貨之指示。

則該通「16時39分」之通聯，究與李炎明所述在臺北市三民路110 巷口自林俊安的朋友處拿取雙證件有何相關？李炎明倘受林俊安之託而同意代領貨，則李炎明與林俊安間究以何種方式或以何電話門號進行聯繫？仍屬有疑。

因與李炎明之證述是否合理可信之判斷相關，非不可再命李炎明就陳彥君領貨前其與林俊安之間如何聯繫託請代領貨之情節述明或提出可供判斷之依據，或依李炎明及林俊安於案發前所持有電話門號，查明其等間確否有通聯之紀錄。

另依另案卷內之資料，僅有上開監聽「楊大哥」之通訊監察作業報告表（見106 年度偵字第2001號卷第33至37頁），該報告表所出現相關通話基地台，均未有「臺北市○○區○○路00巷0號14 樓」之記載，致於該案偵審過程均未曾向陳彥君提示以令說明該「106 年4月11日16時5分跟16時39分」之時間點，其人何以出現該基地台接聽「楊大哥」來電之原因。

原判決就此均尚未調查釐清，遽以林俊安有安排李炎明偷渡並資助其逃亡生活費，依李炎明、余昌翰之證詞而認陳彥君之證詞及林俊安之辯解均不可採，尚嫌速斷，有證據上理由矛盾、應調查之證據而未予調查之違法。

(三)原判決認定本件自加拿大運輸大麻入我國國境之時間為 106年4月5日，警方則於同年月12日14時23分查獲陳彥君。

依原判決採為上訴人等論罪依據相關通聯資料，僅「通訊監察作業報告表、行動電話門號0000000000號106年4月12日至同年月16日之雙向通聯紀錄、法務部調查局資通安全處106073案件鑑識報告、陳彥君0000000000手機內通訊軟體LINE與「阿爸」對話紀錄、Facebook Messenger與「趙雲」對話紀錄及WeChat 106 年4月12日與「洪淑瓊」對話紀錄、林俊安手機當庭翻拍照片」等資料（見原判決第8 頁）。

然各該通聯資料均與林俊安無關，且均僅存在陳彥君與李炎明及陳彥君與「楊大哥」間之通聯，而無李炎明與「楊大哥」間之通聯紀錄。

又依卷內陳彥君被查獲前相關上訴人等、陳彥君與「楊大哥」彼此間相互通聯情形調查所得「李炎明與林俊安微信對話紀錄、林俊安匯款予李炎明之微信對話紀錄採證擷圖、林俊安傳送黃鈺琦玉山銀行北新莊分行存摺封面照片予李炎明對話紀錄採證畫面擷圖、林俊安透過微信掌握李炎明在陸行蹤及提醒躲避查緝之對話紀錄採證擷圖、李炎明手機及林俊安手機鑑識報告及微信語音通話錄影檔光碟」等通聯資料（見第一審偵查報告卷〔即法務部調查局航業調查處基隆站108年7月25日偵查報告書〕附件），均係李炎明於106年5月偷渡大陸地區後之聯繫紀錄，且與匯款相關而與走私大麻無關。

是除李炎明於106 年4月5日大麻入境後同年月11或12日請託陳彥君出面領貨前期間有所通聯外，並無陳彥君因領貨被查獲前上訴人等相互間或其等與「楊大哥」或其他與本件大麻走私相關人之通聯紀錄。

卷內自無106年4月12日14時23分前林俊安與李炎明、楊大哥、陳彥君間可資補強李炎明「林俊安叫其找人去領貨」證言之相關通聯資料。

原判決理由另說明：係「楊大哥」基於運輸第二級毒品之犯意，於 106年4 月間某日，透過不知情之物流公司即高傑公司自加拿大運輸夾藏大麻、收件人署名為「楊奇峰」之行李至臺灣地區，並於同年4月5日成功進入我國境內等情（見原判決第7 頁）；

然於本件大麻進入我國境內而完成犯罪前，上訴人等究於何時、何地，以何方式與「楊大哥」達成謀議？上訴人等間究有無委託代領貨品之聯絡紀錄？原判決並未調查其他證據資為補強，並依經驗法則及論理法則說明其憑以認定之理由，僅依李炎明之證述遽為判決，亦有應調查之證據而未予調查及理由不備之違法。

五、以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 12 月 29 日
刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 楊 智 勝
法 官 吳 冠 霆
法 官 邱 忠 義
法 官 洪 兆 隆
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 1 月 3 日