最高法院刑事-TPSM,110,台上,5845,20220217,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第5845號
上 訴 人 許翰杰




唐偉傑



上列上訴人等因加重詐欺等案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年12月29日、110年2月25日第二審判決（109年度金上訴字第2103號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107 年度軍少連偵字第3號、107年度偵字第4080號、第4202號、107 年度少連偵字第26號、第32號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。

倘上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合案內證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人乙○○、甲○○等皆有如其事實欄所載加重詐欺取財、行使偽造公、私文書、組織犯罪、違法由自動付款設備取得他之之物及洗錢等犯行明確，因而撤銷第一審不當之科刑判決。

就上訴人等所為，依想像競合規定從一較重之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪論處罪刑（乙○○4罪，均累犯；

甲○○3罪），及宣告相關之沒收、追徵，以及對於有期徒刑部分定其應執行之刑，已敘述其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；

暨以不能證明乙○○有如檢察官起訴意旨所指招攬共同被告柳堅鑠加入本案詐欺集團之行為，涉犯組織犯罪防制條例第4條第1項招募他人加入犯罪組織罪嫌，而就乙○○被訴此部分犯嫌，說明不另為無罪諭知之理由。

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、乙○○上訴意旨略以：法院於量刑時固有自由裁量之職權，惟仍應遵守量刑之內部性界限，亦即應符合比例、罪刑相當等原則，並綜合審酌上訴人之犯罪行為情節、犯後態度、有無前科、年齡及是否以其他方式替代入監執行較有益等情事加以量定，使所定刑度符合罪刑相當原則所要求之罰當其罪，比例原則所要求之適當性、必要性及相當性等標準，不致有情輕法重違背人民法感情之情形出現，並確保人民對刑罰之預見可能性及對司法之信賴，始為適法。

又乙○○於本案犯行後，曾與被害人口頭和解，惟因入監服刑而無法在外籌措現金賠償，但確實有誠意在能力範圍內賠償被害人受害金額，此應得為法院論罪科刑時之考量。

另其於本案中是否符合刑法第59條之規定，亦應一併審酌。

惟原審於量刑時已有違反上述內部性界限中罪刑相當及比例原則之情事，原判決顯有不適用法則之違法云云。

甲○○上訴意旨略以：㈠原判決以：本案起訴甲○○參與犯罪組織、招募他人加入犯罪組織部分應與本案起訴之3 次加重詐欺取財犯行中之「首次」即對被害人丙○○所為之加重詐欺取財犯行論以想像競合。

則第一審法院以甲○○加入本案詐欺集團後之「事實上」首次犯行，應係共同於民國 106年10月1 日向被害人曾貴娘施詐，致其陷於錯誤，將其名下渣打國際商業銀行00000000000000號帳戶提款卡及密碼交付本案詐欺集團成員，並遭甲○○於同年月3 日提領10次共新臺幣（下同）20萬元之行為，該首次犯行並經臺灣高等法院以107年度金上訴字第76號判決判處有期徒刑1年，提起上訴後，經本院以108 年度台上字第2362號判決上訴駁回確定（下簡稱前案），本案起訴之加重詐欺取財犯行，乃甲○○參與犯罪組織之繼續行為中，另犯之其他加重詐欺罪，惟其參與犯罪組織之繼續行為，已為上開事實上之首次加重詐欺取財行為包攝，為避免重複評價，無從將其此一參與犯罪組織行為割裂，再與另一加重詐欺取財行為論以想像競合犯，且前案既於108年7月18日確定，其所犯參與犯罪組織罪，應已為前案確定判決效力所及，因而就甲○○本案被訴參與犯罪組織罪部分，為不另為免訴之論知，未就其參與犯罪組織、招募他人加入犯罪組織予以論罪，即有違誤為由，撤銷第一審判決，改判甲○○參與犯罪組織、招募他人加入犯罪組織有罪，固非無見。

惟甲○○、乙○○供稱：前案也是參與此一泰國跨境詐騙電信機房，係同一段期間、同一個組織等語。

是甲○○於106年10月30日所為加重詐欺取財犯行（即109年12月29日原判決附表一編號1 所示被害人丙○○部分），明顯非其加入本案詐欺集團後參與之首次加重詐欺取財犯行。

則本案之加重詐欺取財犯行，實為其參與犯罪組織之繼續行為中所另犯之加重詐欺取財罪。

甲○○此一參與犯罪組織之繼續行為，業已為前案所犯首次加重詐欺取財行為所包攝。

為避免重複評價，無從將其在本案參與犯罪組織之行為割裂，再與對丙○○所犯加重詐欺取財行為論以想像競合犯。

再者，退萬步言之，甲○○縱成立參與犯罪組織、招募他人加入犯罪組織罪，並與其所犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪，有想像競合犯之裁判上一罪關係，原審仍應在判決理由內為不另為免訴之論知。

惟原審就甲○○參與犯罪組織、招募他人加入犯罪組織仍予以論罪，是原判決顯有不適用法則或適用不當之違法。

㈡查甲○○所犯加重詐欺取財罪，所侵害者並非具有不可替代或不可回復性之個人法益，亦非嚴重侵犯國家或社會法益，犯罪情節非屬重大；

且其犯後態度良好，與被害人達成和解。

又其為碩士畢業，正值青壯年，尤可投入社會貢獻，前案入監前在華通電腦擔任操作員，月薪約3萬5,000元，然其雙親罹患多重疾病，需負擔醫藥費，假日時遂在樂器行兼課養家，故如本案判決確定並入監執行時，其父母將失所依靠，且非短暫，就社會安全網角度觀之，實非允當，明顯有情輕法重之情形，原審法院應本於職權裁量，適用刑法第59條規定，酌量減輕其刑責。

惟原審未適用刑法第59條之規定，原判決顯有不適用法令之違法云云。

四、經查：㈠刑罰之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，倘以被告之責任為基礎，說明審酌刑法第57條所列事項而為刑之量定，若未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法可言。

原判決關於刑之加重與酌科，已載述係以上訴人等之責任為基礎，並審酌乙○○之累犯前科紀錄及犯罪情狀，何以均應依刑法第47條第1項規定加重其刑之論據；

復斟酌刑法第57條所列各款事項等一切情狀而分別就上訴人等所犯各罪予以量刑，及以各罪之宣告刑為基礎，以限制加重原則取代累加原則定其應執行刑等旨（見110年2月25日原判決第24頁至第25頁、第31頁至第32頁，109 年12月29日原判決第23頁至第24頁），既未逾越刑罰裁量之內外部界限，亦未濫用自由裁量權限。

核屬事實審法院量刑職權之適法行使，不容任意指摘為違法。

又關於刑法第59條犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。

原審就上訴人等所為是否依刑法第59條規定酌減其刑，本有斟酌決定之權，原判決未據以酌減其刑，亦屬事實審裁量職權之適法行使，不能執為合法之第三審上訴理由。

㈡關於甲○○之前案，其判決非唯未依組織犯罪防制條例對甲○○之所為論罪，且就甲○○於斯時加入本案詐欺集團之行為何以尚不得論以組織犯罪防制條例第3條第1項參與犯罪組織罪，說明甚詳，有臺灣高等法院107 年度金上訴字第76號判決可稽。

甲○○於本案所涉參與犯罪組織、招募他人加入犯罪組織等行為，自無已為前案加重詐欺取財行為所包攝，或業經前案科刑判決評價之情形，亦無應為前案確定判決效力所及之問題。

從而原判決對於甲○○被訴參與犯罪組織、招募他人加入犯罪組織等行為，與本案之3 次加重詐欺取財犯行中之「首次」即對丙○○所為之加重詐欺取財犯行論以想像競合犯，洵無違誤。

五、綜上，本件上訴人等所執上訴意旨，無非就原判決明白之論斷，及原審採證認事與刑罰裁量等職權之適當行使，任憑己見漫為指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。

其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

上開得上訴第三審部分之上訴，既依程序上予以駁回，則與之有想像競合關係，經第一、二審均論罪，而不得上訴第三審之違法由自動付款設備取得他人之物之部分，自無從為實體上之審判，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 莊 松 泉
法 官 李 釱 任
法 官 蔡 新 毅
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 22 日