最高法院刑事-TPSM,110,台上,585,20210902,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第585號
上 訴 人 賴文河




上列上訴人因違反藥事法等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年6月11日第二審判決（109年度上訴字第489號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署108 年度偵字第1606號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決及第一審判決關於賴文河如其附表二編號2、3所示罪刑部分均撤銷。

上開撤銷部分不受理。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷自為判決部分（即原判決及第一審判決關於賴文河如其附表二編號2、3所示部分）：

一、被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第5款定有明文，此規定依同法第387條，於第三審之審判亦有準用；

又被告在第二審判決後，合法上訴第三審中死亡者，依同法第398條第3款規定，第三審法院應撤銷第二審判決，就該案件自為判決。

二、本件原判決認定上訴人賴文河有其犯罪事實欄所載之犯行，因而維持第一審關於此部分（即其附表二編號2、3部分）論處其犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪刑（共2罪刑）之判決，駁回其該部分在第二審之上訴，上訴人不服原判決，於民國109年7月1日合法提起上訴後，於110年7 月16日死亡，有其個人戶籍謄本（除戶部分）在卷可稽。

依首開規定，自應由本院將原判決及第一審判決關於賴文河上開罪刑部分撤銷，並自為不受理之判決。

貳、上訴駁回部分（即第一審判決關於附表一編號1 至29所示販賣第二級毒品罪、附表二編號1所示轉讓禁藥罪部分）：

一、按上訴於判決前，得撤回之；撤回上訴者，喪失其上訴權，刑事訴訟法第354條前段、第359條定有明文。

又「當事人對於下級法院之判決有不服者，得上訴於上級法院。」

「不服高等法院之第二審或第一審判決而上訴者，應向最高法院為之。」

同法第344條第1項及第375條第1項，亦各有明定。

則未經高等法院為第二審判決者，自不得上訴於第三審法院。

二、卷查，原判決就上訴人所犯如第一審判決附表一編號1 至29所示販賣第二級毒品罪、附表二編號1 所示轉讓禁藥罪部分，其理由內載敘：上訴人就第一審判決全部上訴第二審後，已於原審109年3月24日準備程序當庭以言詞及書狀撤回上訴確定，此情經原審於同年4 月21日準備程序當庭勘驗上開準備程序錄音，並作成勘驗筆錄。

上訴人係在檢察官及其原審辯護人面前，經由原審受命法官一再確認及交付第一審判決正本供其核對撤回上訴範圍後，本於其自由意志向原審提出撤回上訴聲請書，依刑事訴訟法第358條前段規定，該部分已生撤回上訴之效力。

嗣上訴人反悔而主張其係因感冒、不舒服、聽不清楚及不懂、懼怕法律始撤回部分上訴，其上訴範圍係第一審判決全部云云，並非可採。

從而原審審理範圍，祇限於第一審判決關於附表二編號2、3所示轉讓禁藥罪部分等旨（見原判決第2至6頁）。

經核此部分關於第二審審判範圍之認定，與卷內訴訟資料相符，於法尚無不合。

上訴人就第一審判決關於附表一編號1 至29所示販賣第二級毒品罪、附表二編號1 所示轉讓禁藥罪部分，既於第二審判決前撤回上訴，檢察官復未提起第二審上訴，自形式上觀察，此部分於撤回上訴時即發生確定效力。

足見第一審判決關於其附表一編號1至29所示販賣第二級毒品罪、附表二編號1所示轉讓禁藥罪各犯行部分，均非原審審判範圍，依法尚不得上訴於第三審。

上訴人就此部分提起上訴，自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第3款、第387條、第303條第5款、第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 2 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 莊 松 泉
法 官 李 釱 任
法 官 吳 秋 宏
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 8 日