最高法院刑事-TPSM,110,台上,5883,20220112,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第5883號
上 訴 人 黃智宏



上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國 110年7月27日第二審判決（109年度金上重訴字第47號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度調偵字第123、255、256、257號，106年度調偵緝字第26、27號，106 年度偵字第4437、4438、4439、4440、4441號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人黃智宏上訴意旨略稱：㈠上訴人於第一審曾聲請預納費用請求付與本案全部卷宗及證物影本，惟第一審未予准許，即行宣判，致上訴人卷證資訊獲知權及防禦權遭受剝奪，然原判決竟以上訴人於第一審曾委任辯護人，而第一審辯護人已將卷證資料交付予上訴人，且上訴人上訴第二審後亦自行委任辯護人再次取得電子卷證為由，認第一審之訴訟程序，縱有瑕疵亦已治癒，惟上訴人於下級審未獲公平審判之違法狀態仍然存在，並不可能由上級審治癒，為維護上訴人之審級利益，即應撤銷第一審違法判決而發回更審，原判決未予發回，自屬違誤。

㈡銀行法第29條之1 規定之立法目的，既係為防止行為人另立名目規避同法第29條之禁止規定，而製造與非法收受存款相同之風險，是行為人如以「投資」或「借款」為由收受款項者，其約定之紅利或利息，應各與一般市場上合法投資理財商品之紅利、報酬，或合法金融業者之放款利率、民間借貸利率為比較，以判斷是否「與本金顯不相當」。

而如原判決附件（下稱附件）一至三所示之投資及借款，與合法業者所辦理相同或類似業務內容所約定之紅利或利息相較，並未有顯著超額，且檢察官亦未舉證證明其有何顯不相當之情形，乃原判決逕以國內合法金融機構1 年期定期存款利率，作為比較基準，認上訴人所為該當於銀行法第29條之1 所定「與本金顯不相當」的要件，亦有違法。

㈢王金愛、劉思吟（均經另案判刑）等人與上訴人同為貝理斯商EVANGEL SECURITIES LIMITED（下稱ESL 公司）的業務員，則王金愛、劉思吟等人各自為自己賺取佣金而直接與英商POWER CAPITAL GROUP（下稱PCG集團）林恭民聯繫所募集之款項，不應認定為上訴人之犯罪範圍，原判決猶採為斷罪基礎，洵屬違誤云云。

三、惟查：㈠原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權行使及推理作用，認定上訴人確有其犯罪事實欄及附表（下稱附表）、附件一至三所載：上訴人為ESL 公司之負責人，明知ESL 公司未在我國辦理分公司登記，亦非銀行業者，不得在我國境內經營收受存款之業務，竟共同基於非法經營銀行收受存款業務、非法以外國公司名義在我國境內經營業務之犯意聯絡，在我國境內以ESL公司名義經營代理銷售PCG集團如附表編號1至3 之投資商品，及貝里斯商POWER CAPITALHOLDING LIMITED公司、香港商MEGA EMPIRE & GLOBALASSOCIATION COMPANY LIMITED公司各如附表編號4、5 之投資商品業務，並以收受投資款之名義向如附件一、二所示之投資人吸收資金，又藉借款及收受投資款之事由向如附件三所示之出資人吸收資金，而約定與本金顯不相當利息，吸收資金合計達新臺幣（下同）1億元以上（即4億3,827萬1,885元）之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍從一重論處上訴人共同法人之行為負責人犯（修正後）銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪刑（另想像競合犯公司法第371條第2項之外國公司非法經營業務罪），已詳細說明其採證認事的理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

㈡所謂審級利益，是指案件先由下級審法院裁判，當事人如有不服，再逐級而上，請求其直接之上級審法院加以審查，從而得有發現錯誤之機會，予以糾正、補救之司法救濟權益。

核之卷內資料，上訴人於第一審業經委任辯護人為其辯護，係於第一審言詞辯論終結（民國109年3 月27日）後，於109年3 月29日始具狀聲請付與卷證影本，惟因其狀內案號書寫錯誤，經第一審函請補正後，上訴人再於同年5 月20日具狀聲請付與卷證影本，第一審即於同年6月5日以原案號裁定上訴人於繳付相關費用後，准予付與第一審卷內與上訴人所涉犯罪事實部分有關之電子卷證光碟，再於同年6月9日宣示判決（見第一審卷第4 宗第1、2、21、89頁），而原判決並已載敘：第一審審理當時之辯護人陳怡均律師，已將電子卷證檔案交付予上訴人，其後開庭之筆錄亦有交付，並將卷證印成紙本給上訴人之情，有第一審公務電話紀錄在卷可考，並無礙於上訴人對於卷證資訊之獲取及防禦權之有效行使，亦無剝奪上訴人審級利益之虞等旨，所為論敘，於法尚無違誤。

則上訴人於第一審審理時既經選任辯護人為其辯護，復早自其辯護人處獲知本案卷證內容，實難認有何無從防禦而未獲公平審判之情事，而第一審因此裁判後，上訴人再逐級提起上訴，更無剝奪其審級利益之違法可言，上訴意旨㈠係未依憑卷證資料，徒以自我說詞所為之指摘，並非適法之第三審上訴理由。

㈢原判決復說明：銀行法第29條第1項「非銀行不得經營收受存款業務」之規定，其處罰之對象係向多數人或不特定人收受存款之人，該罪重在遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序之維護，而同法第29條之1 所謂「約定與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」，考以其立法原意，係鑒於未經政府特許之違法吸金犯行所以能蔓延滋長，泰半係因吸金者以高額獲利為引誘，一般人難以分辨其是否係違法吸金，僅因利潤甚高，故願意棄銀行存款利率而加入吸金者之投資計畫，進而對社會金融秩序穩定性造成潛在難測之高度負面風險，是該報酬是否與本金顯不相當，自應參酌當時之經濟、社會狀況及一般金融機構關於存款之利率水準，而以當時當地合法經營存款業務金融機構之存款利率作為基礎，視其是否有顯著之超額，已達社會大眾生難以抗拒而輕忽低估風險之程度，足使違法吸金行為滋長以為判定；

而一般民間借貸均以借貸雙方之信任關係為重，故必然係以特定對象締結法律關係，經營規模自屬有限，是其利率較銀行經營收受存款業務所支付之利息為高；

另合法金融業者辦理投資類型金融商品，雖亦可能獲得較存款利息更高之報酬，然投資之獲利隨市場行情起伏而有所不同，亦有持平或虧損之可能，故無法為特定成數獲利之保證。

此均與本案上訴人招攬投資之金融商品有顯著差異，自難相提並論。

則上訴人以附表所示之金融商品保證紅利、利息為8 %至12%，已高過一般銀行利率甚鉅，顯已足使社會大眾難以抗拒致輕忽低估風險而加入該等投資及借款計畫，自已違反銀行法第29條、第29條之1 之規範等語，所為論斷，於法均屬相符。

上訴意旨㈡，係憑持己意，就原判決已為說明之事項，執詞爭辯，亦非合法之第三審之上訴理由。

㈣原判決又交代：共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。

上訴人及黃子湄、魏宇禎（2 人另經通緝）、王金愛、劉思吟、石心瑩（另案判刑確定）、吳姍筠（原名吳姍融，另案偵查）、李玟蕙（未經起訴）等人，既均有招攬附件一、二、三各編號所示之投資人加入本案並約定利息與本金顯不相當投資之行為，復分別如各附件所示，要求各投資人將款項匯至其指定之銀行帳戶或逕收取投資人之現金，以此方式非法吸收資金，自係銀行法第29條第1項、第29條之1犯罪構成要件行為。

上訴人雖未必親自對各附件所示之每一投資人均有招攬行為，然其既推出如附表所示各類金融商品，並負責於產品說明會主講、提供自己帳戶收款、匯出、分配報酬等經營銀行法第9條之1以收受存款論之業務行為，更推由與其有犯意聯絡之黃子湄、王金愛、劉思吟、石心瑩、吳姍筠等人擴大招攬之對象，自屬違反上開銀行法規定犯行之共同正犯等詞，要無違誤。

上訴意旨㈢所為之指摘，亦屬誤解法律規定，尚與合法之第三審上訴理由，不相適合。

四、綜上所述，應認上訴人關於法人之行為負責人非法經營銀行業務部分之上訴，不合法律上之程式，予以駁回。

上訴人所犯法人之行為負責人非法經營銀行業務重罪部分之上訴既不合法，無從為實體之判決，其想像競合犯不得上訴第三審之外國公司非法經營業務輕罪部分，即無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判，亦應從程序上併予駁回。

五、上訴人之本件上訴，既不合法，經本院從程序上予以駁回，不為實體上之審理，則臺灣臺北地方檢察署檢察官移請併辦部分（110年度偵字第25615、25616、25630號），自應退回檢察官另行處理，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 1 月 12 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 何 菁 莪
法 官 梁 宏 哲
法 官 沈 揚 仁
法 官 蔡 廣 昇
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 1 月 18 日