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最高法院刑事判決 110年度台上字第5887號
上 訴 人 謝憶婷
選任辯護人 蘇盈伃律師
上 訴 人 謝蓓萱
選任辯護人 曾威凱律師
上 訴 人 曾世偉
黃宥程
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年8 月12日第二審判決（110 年度上重訴字第6 號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108 年度偵字第27381 、31699 、32103 、33822 號，109 年度偵字第2196、2197號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人謝蓓萱、曾世偉、黃宥程（下稱謝蓓萱等3 人）部分不當之科刑判決，經比較新舊法及依想像競合犯之規定，改判仍從一重論處其等共同犯運輸第一級毒品罪刑（均處有期徒刑），併為相關沒收等之諭知；
另維持第一審經比較新舊法及依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人謝憶婷共同犯運輸第一級毒品2 罪刑（俱處無期徒刑）併諭知沒收等之判決，駁回其在第二審之上訴。
固非無見。
二、惟查：㈠我國刑事訴訟法採自由心證原則，雖將證據證明力交付裁判者本於確信自由取捨判斷，但自由心證，係因調查有證據能力之證據而形成，不許裁判者恣意判斷，亦非以心證製造證據或以心證作為證據。
又為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即屬應於審判期日調查之證據而未予調查。
判決雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述之根據者，仍屬理由不備。
原判決以謝蓓萱等3 人，前曾隨同謝憶婷至泰國，對於泰國並非完全陌生，而泰國北部金三角地帶為著名之罌粟花種植區，並以生產鴉片、海洛因名聞世界，常有販毒集團派人搭乘航空器夾帶、私運海洛因自泰國入境遭查獲之案件發生，而經新聞廣泛報導。
本件回臺闖關之模式相同，謝蓓萱等3人顯對該自泰國帶回之紙箱內應非僅為普通之違禁物品，極可能為高價之海洛因此節已有所預見、認識，並以曾世偉於原審坦承：我那時候就有點想到可能是海洛因，要去運輸海洛因回來等語，因認其等就運輸第一級毒品部分具有不確定故意（見原判決第15頁第3 至24行、第22頁第7 至22行）。
然⑴稽之原審筆錄所載，①審判長於民國110 年7 月1 日審理時，雖對謝蓓萱等3 人訊以：「從泰國利用飛機託運行李走私物品，多年來多有私運海洛因的案件被查獲，加上泰國之金三角，所以就從泰國私運毒品進口，毒品種類包含海洛因，屬於公眾所知之事，你有何意見？」（見原審卷二第22、36、50頁）。
惟我國不乏有自泰國利用飛機託運行李或夾帶入境方式運輸第二級毒品甲基安非他命或第三級毒品愷他命等之相關案件。
原審並未將其所稱「從泰國私運毒品進口，毒品種類包含海洛因，屬於公眾所知之事」相關之證據，踐行文書證據之調查程序向當事人、辯護人宣讀或告以要旨，即以「多年來多有私運海洛因的案件被查獲，加上泰國之金三角，所以就從泰國私運毒品進口，毒品種類包含海洛因」等裁判者主觀之心證事項，逕認屬「公眾所知之事」，與不存有任何主見之公平法院有違，其踐行之訴訟程序顯非適法。
原判決援引作為判斷謝蓓萱等3 人主觀上有運輸海洛因之認識，並為其等不利之認定，亦違證據法則。
②曾世偉對於上揭審判長之訊問，係供稱：「當初最早之前，謝憶婷有找我要運輸（第三級毒品）K 他命還是什麼，那一次我有拒絕，這次是我完全不知道她要叫我參與運輸第一級毒品海洛因，我以為她叫我去泰國只是要幫她買東西，所以我才答應她，幫她去泰國拿東西回來，也沒有人告訴我箱子裡面有摻雜到第一級毒品海洛因或是毒品、違禁品。
我那時候就有點想到可能是有海洛因，要去運輸海洛因回來」等語（同上卷第36頁）。
依其供述全旨既稱其先前有拒絕幫謝憶婷運輸愷他命，且這次完全不知謝憶婷要其運輸海洛因，則其所述「那時候就有點想到可能是有海洛因，要去運輸海洛因回來」之真意為何？究竟「那時候」係指其本件運輸海洛因之時，抑或嗣後遭查獲之時？非無疑義，事涉曾世偉就運輸海洛因部分不確定故意之判斷，原審未予調查、釐清，遽認曾世偉就運輸海洛因部分，有不確定故意，尚嫌速斷。
又⑵謝蓓萱等3 人始終否認有預見紙箱內夾藏海洛因而運輸入境之犯意，並供稱案發前係由臺灣桃園機場搭機前往泰國曼谷，在曼谷市區幫謝憶婷代購商品兼旅遊等語，及曾世偉、黃宥程均稱係在曼谷市區內不詳地點取得系爭（內藏海洛因）紙箱等情。
以上倘若無訛，其等似均未坦認在泰國期間曾前往該國北部之金三角地區或收受來自該地區之物品，再以我國現行公告列為違禁物之毒品非僅海洛因，原判決未敘明謝蓓萱等3 人對於上揭紙箱內夾藏之違禁物何以有預見、認識為海洛因，而非甲基安非他命、愷他命或其他違禁物，且攜帶入境並未違反其等本意所依憑之證據，徒執泰國北部金三角地帶以生產鴉片、海洛因聞名等推測之詞，遽予論處運輸第一級毒品罪刑，亦有理由欠備併有調查職責未盡之違誤。
㈡被告對於證人所為不利於己之陳述，有詰問究明真偽之權利，此項憲法第16條所保障之訴訟權及同法第8條第1項實質正當法律程序所保障之權利，亦不得任意剝奪。
是當事人對業經詰問之證人聲請再為傳喚調查，若卷內資料已顯見該證人先前之陳述存在足以影響事實認定之疑義，自不得以該證人業經詰問且事證已明為由，逕予駁回其聲請。
卷查，曾世偉於偵查及第一審均始終否認有共同運輸第一級毒品之犯意，嗣雖於原審為認罪之陳述，然檢察官於原審即以曾世偉突然認罪，認有關其他共犯謝憶婷、謝蓓萱之涉案情節尚待釐清，聲請傳喚曾世偉為證人到庭詰問（見原審卷一第230 頁）。
原審未就上揭疑義為必要之說明，逕以曾世偉已在第一審作證且事證已明為由，認無再傳訊之必要，復依憑曾世偉於原審之認罪陳述，資為謝蓓萱同具共同運輸海洛因之不確定故意之不利認定（見原判決第15頁第16至24行），自有適用法則不當與證據調查職責未盡之違法。
㈢共同正犯犯罪以有意思聯絡及行為分擔為要件，其主觀上有為特定犯罪之目的，相互利用他方之行為遂行犯罪之意思，客觀上有分擔犯罪構成要件之行為，始足當之。
又共同正犯之意思聯絡，固不以彼此間犯罪故意之態樣相同（即直接故意《確定故意》）及間接故意《不確定故意》）為必要；
惟事實內仍應就該犯罪故意之態樣詳加記載，並於理由內說明其認定此項事實所憑之證據，方為適法。
依原判決事實認定：謝憶婷先後與真實姓名、年籍不詳、綽號「哥」（即「強哥」）之成年男子，或與綽號「星哥」、「Abel」（未能確定是否為同一人）之成年男子，分別共同基於運輸第一級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，推由謝憶婷安排人員至泰國依指示領取藏有海洛因之紙箱後運送回臺。
謝憶婷乃於各所示時間招募謝蓓萱、曾世偉或黃宥程前往，而謝蓓萱等3 人除知悉謝憶婷所囑託取回之紙箱內應藏有非法之管制物品而具有私運管制物品進口之犯意外，對該紙箱內所夾藏者極可能為第一級毒品海洛因此節亦有所預見、認識，仍為貪圖報酬，而基於縱使其內有海洛因，亦不違反其等本意之運輸第一級毒品犯意應允之，而分別與謝憶婷及「哥」或「星哥」等人同具運輸第一級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯等情（見原判決第2至4、24頁）。
惟謝憶婷始終否認知悉其2 次運送之物為海洛因，原判決雖以謝蓓萱於108年9月25日遭查獲當日下午2時許，即傳訊告知謝憶婷是毒品，及謝憶婷於同年9月28日晚間10時7分許（即〈不知情〉李顯堂遭查獲約3天後），曾傳送LINE訊息予黃宥程，據以認定謝憶婷自始即知將自泰國運送毒品回臺，並以謝憶婷於本案中負責招募謝蓓萱等人，決定給予高額報酬，安排行程及訂購機票、住宿，且交付與毒品遞送者聯繫之手機給曾世偉、黃宥程，全程規劃並掌控取貨過程，居關鍵支配地位，暨事發後急於滅證之舉，乃認謝憶婷對所囑託私運來臺之紙箱內乃係海洛因，事先應已知悉而俱有運輸第一級毒品之直接故意等情（見原判決第13、15、21頁），然上揭曾世偉於原審所供：謝憶婷曾找伊前往泰國要運輸愷他命等語，倘若屬實，則謝憶婷負責招募人員前往泰國運毒，似非僅限於海洛因一類。
原判決既未認定謝憶婷有參與毒品之包裝、運輸及收貨等重要情節，縱認其知悉運送之物為毒品，惟對於如何得知上揭紙箱內夾藏海洛因乙節，並未為詳實之認定及必要之說明，遽予推認其有運輸第一級毒品之直接故意並論以前揭2 罪，自有理由欠備之違失。
又原判決對於謝憶婷與故意態樣不同（具運輸海洛因之不確定故意）之謝蓓萱等3人如何得論斷為具有犯意聯絡及行為分擔之共同正犯關係，並未於理由內為必要之闡述，僅以上訴人等、李顯堂及高珮蓉（下稱李顯堂等2 人，分經檢察官不起訴處分確定）之報酬、謝蓓萱向李顯堂等 2人要求提供良民證、謝憶婷分別與謝蓓萱及黃宥程通訊軟體訊息等，上訴人等有「犯罪行為分擔部分」之證據，反推其等有共同運輸海洛因之「犯意聯絡」，而遽行論斷其等分別為共同正犯，難謂無理由欠備之違誤。
再原判決係以第一審判決認定謝蓓萱等3 人具運輸第一級毒品之直接故意為不當，而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，惟第一審判決事實係認定上訴人等均具上開犯罪之直接故意，而於理由內皆論以運輸第一級毒品之共同正犯，與原判決所認上訴人等犯罪故意態樣不同，然原判決猶維持第一審論處謝憶婷罪刑部分之判決，亦有理由矛盾之違誤。
三、以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，而原判決此部分違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 2 月 9 日
刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 鄧 振 球
法 官 汪 梅 芬
法 官 宋 松 璟
法 官 楊 力 進
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 10 日
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