最高法院刑事-TPSM,110,台上,5965,20220120,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第5965號
上 訴 人 戴慶毅



選任辯護人 陳俊隆律師
林契名律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高等法院中華民國110年8月11日第二審判決（110 年度上訴字第1891號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第11975號、第11976號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。

倘上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認上訴人戴慶毅違反毒品危害防制條例等犯行明確，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品（2罪，均累犯）及非法持有子彈（1罪，累犯）等罪刑及諭知相關沒收、追徵之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已敘述其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、上訴意旨略以：㈠證人陳鵬谷於警詢時證稱是以每公克新臺幣（下同）3,000 元向上訴人購買第二級毒品甲基安非他命；

惟於偵訊時改稱對價為每公克2,500 元，其有關取得甲基安非他命之對象及價格之證述有前後不符之矛盾瑕疵。

又其於第1 次警詢時原謊稱是在網咖廁所內與上訴人交易毒品；

於第2次警詢時坦承第1次警詢中所述交易地點不實，且改稱每次與上訴人交易毒品時都是銀貨兩訖。

證人陳鵬谷於警詢及偵訊時所為證詞有多處不一致，故其證述向上訴人購買甲基安非他命之價金為每公克3,000 元，及有關「我不知道『阿Q 』的真實身分，我是到警察局時才知道他姓戴」、「上訴人跟上手拿毒品的管道及價錢我也完全不知道」等證詞之憑信性有重大瑕疵，且對上訴人不利之證述存有虛偽之風險，加以無其它補強證據佐證其憑信性，應不足採為對上訴人有罪判決之依據。

何況證人陳鵬谷於原審審理時已證述上訴人是以成本價給予甲基安非他命，且證稱曾和上訴人一起向外號為「小煌」之陳佳煌購買甲基安非他命，因此知道上訴人向陳佳煌取得甲基安非他命之成本，並證述與上訴人頗有交情，且是請上訴人支援，而非購買毒品，足以證明上訴人確以成本價將甲基安非他命轉讓予證人陳鵬谷。

又證人陳鵬谷於原審作證時遭起訴之案件業已確定，與上訴人間因利害關係而產生之虛偽性風險已不存在，且其證述之內容亦經上訴人之辯護人交互詰問檢測，更能擔保其憑信性，並與其於民國109 年10月16日以通訊軟體LINE向上訴人稱：「跟你幫忙，也要幫我啊。」

及上訴人於偵訊時供述：「（問：你跟陳鵬谷關係？）答：他也是跟小黃拿藥的人，算朋友也不算，後來小黃被關了，陳鵬谷就打電話給我跟我聯絡，問我還有沒有毒品，…」、「…我本來要賣陳鵬谷5,000 元，我也沒有賺陳鵬谷的錢，因為陳鵬谷知道我的成本多少，之前我們都是跟小黃拿的，小黃雖然被抓，但我手邊還有剩，我就用手邊剩下的給陳鵬谷，…」等語相符，益徵證人陳鵬谷於原審審理時之證詞方屬真實。

證人陳鵬谷於原審審理時證述認識第三人陳佳煌，並曾與上訴人一同向陳佳煌購買甲基安非他命，清楚上訴人向陳佳煌購買甲基安非他命之成本等對上訴人有利之證詞，原審法院本可傳喚陳佳煌到庭作證以核其實，惟原審法院未為調查，亦未於原判決說明不採納之理由，僅以證人陳鵬谷於偵查中非無瑕疵可指及欠缺補強證據擔保其真實之證述，資為認定上訴人犯罪事實之基礎，顯有認定事實未依證據、不適用法則或適用法則不當、理由矛盾、不備及應於審判期日調查證據而未予調查之違法。

㈡本件上訴人於犯本罪前5 年內，雖曾有「施用第二級毒品罪」經判刑確定，於109年5月29日易科罰金執行完畢之前科紀錄，然與本件原判決所認定之「販賣第二級毒品及非法持有子彈罪」為完全不同罪質之犯罪，原判決遽依累犯之規定加重其刑，且量刑時未審酌上訴人對於客觀犯罪事實自偵查及審判中皆未否認（僅否認主觀販賣犯意），並無對於前案所受刑之執行欠缺警惕或對刑罰反應力薄弱等情，原審率依累犯規定加重上訴人之刑度，顯與司法院釋字第775 號解釋意旨相違，又於審理時並未告知當事人得就加重、減輕或免除其刑等事實及其他科刑資料指出證明方法，進行周詳調查與充分辯論，且未於判決內說明不採納對上訴人有利證據之理由，原判決顯有理由不備之違法云云。

四、按證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院自由判斷，此項自由判斷職權之行使，倘係基於日常生活經驗所得之定則者，即屬合於經驗法則。

若本於理則上當然之定則所為之論斷，即為合乎論理法則，均不容任意指摘為違法。

又販毒者與購毒者，係屬對向犯罪之結構，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間並無犯意之聯絡，雙方所為之供述，如相互合致犯罪構成要件之事實而各自成立犯罪，並非不能互為補強證據。

又所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證被告之自白或購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即得作為判斷事實之基礎，縱令先後供述未盡相符或互有矛盾，但事實審法院本於審理所得之心證，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，原非法所不許。

原判決綜合上訴人關於兩度均以5,000元之價格，交付甲基安非他命2公克予陳鵬谷之供述，核與證人即購毒者陳鵬谷偵查中之證言相符，及案內其他證據資料，據以判斷上訴人各該販賣第二級毒品犯罪事實，並載敘：上訴人於偵訊中曾自承伊第一次與陳鵬谷交易之時間是109年10月16日，伊跟陳鵬谷約交易2公克甲基安非他命，價格是5,000 元，是一手交錢一手交貨；

第二次跟陳鵬谷交易時間是109年10月18日或19日，當時他是要向伊買2公克甲基安非他命，當天伊已將甲基安非他命交給他，但他未當場付錢，允諾嗣後匯付，所以伊才將郵局帳號傳給他等語；

證人陳鵬谷亦於原審審理中明確證稱與上訴人交易這2 次毒品，所謂的交易就是買賣。

是依上訴人及證人陳鵬谷上開陳述，上訴人將甲基安非他命交與陳鵬谷前，確曾與陳鵬谷約定交易價格，於109 年10月19日之交易中，甚至為確保其能自陳鵬谷處收取足額之價金，猶將郵局帳號透過LINE通訊軟體告知陳鵬谷，其目的係透過將甲基安非他命交與證人陳鵬谷，而獲取金錢利益至明，主觀上自有營利之意圖。

…販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

關於上訴人上開交易毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何；

惟近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，倘無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。

職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

上訴人與證人陳鵬谷間之毒品授受既為有償之交易行為，且有約定交付毒品、收取價金之客觀事實，應足認上訴人之販賣毒品行為，係出於營利之意圖等語（見原判決第 4頁至第6 頁）。

並比對勾稽上訴人及證人陳鵬谷等於警詢及偵查中之陳述，說明證人陳鵬谷於原審審理中有利於上訴人之證述，顯然係為附和上訴人辯詞所為，不足資為上訴人有利之證明（見原判決第3頁至第4頁）。

對於上訴人主觀上如何具有販賣毒品營利之不法意圖，及證人陳鵬谷於原審所為有利於上訴人之證述何以不足採信，俱已論述綦詳，所憑證據及認定之理由，係綜合調查所得之各直接、間接證據，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，予以判斷而為認定，經核於法並無不合，尚無上訴意旨所指認定事實不依證據、不適用法則或適用法則不當、理由矛盾、不備，欠缺補強證據等違法情形可言。

又上訴人於原審審判程序中，未就陳佳煌其人為傳喚到庭接受交互詰問或其他證據調查之聲請，原審證據調查完畢前，審判長詢問尚有何證據請求調查，上訴人及其辯護人均答稱：「無」（見原審卷第82頁）。

原審以事證已臻明確，因而未就陳佳煌另為無益之調查，洵無違誤，無何判決理由欠備或應於審判期日調查證據而未予調查之違法可指。

至原判決就相關事證詳加調查論列，既已說明採信陳鵬谷不利於上訴人之證言，縱未同時說明上開證人其餘與判決本旨不生影響之相異供述如何不可採，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，無礙於判決本旨之判斷，自未可任意指摘而執為適法之第三審上訴理由。

五、量刑輕重，屬為裁判之法院裁量之職權，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。

原判決就上訴人之犯行，具體審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀，維持第一審判決量定之刑，既係合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，無悖於前述量刑原則，並無逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之情事。

又原判決已具體審酌上訴人犯罪情節，認其依累犯規定加重其刑，並無致其所受刑罰超過其所應負擔罪責，或其人身自由因此遭受過苛侵害之情形，且與罪刑相當、比例原則無違，並記明其裁量之理由（見原判決第7頁至第9頁），難謂有違反司法院釋字第775 號解釋意旨或未說明裁量理由之違誤。

又原審審判期日，已踐行量刑辯論之程序，審判長於其間復已依序提示前案紀錄表、詢問當事人依據司法院釋字第775 號解釋意旨，是否對上訴人依累犯規定加重其刑之意見，諭知當事人就被告之科刑範圍及量刑資料為辯論（見原審卷第84頁至第86頁），並無上訴意旨所指未充分進行量刑辯論之情形。

六、綜上，本件上訴人所執上訴意旨，無非就原判決明白之論斷，或已為原判決指駁之陳詞及枝節之事項，以及原審採證認事及刑罰裁量等職權之適當行使，任憑己見漫為指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。

其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 1 月 20 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 莊 松 泉
法 官 李 釱 任
法 官 蔡 新 毅
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 1 月 25 日