最高法院刑事-TPSM,110,台上,598,20210219,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第598號
上 訴 人 黃宇賢


選任辯護人 張蓁騏律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109 年6月30日第二審判決（109年度上訴字第359號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署106年度偵字第5181、7488、8461、107 年度偵字第74號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人黃宇賢有其事實欄所載單獨或共同販賣第三級毒品愷他命之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論以上訴人單獨或共同販賣第三級毒品（9 罪），各處如其附表所示之宣告刑，定應執行刑有期徒刑8年2月，並分別諭知相關之沒收及追徵，已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及理由。

二、上訴理由略以：㈠上訴人於原審翻異前詞，否認犯罪後，原審即應傳喚證人蔡岳倫、何彥勳、潘秋蘭、陳薇安、鄭重縣、簡瑞瑤、蔡秉峰、蔡利昇（下稱蔡岳倫等8 人）到場具結陳述，並接受上訴人之詰問，以保障上訴人詰問權之行使，惟原審僅依上訴人之聲請傳喚調查陳麒文，前開應傳喚之證人卻漏未傳喚，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈡原審於證人陳麒文作證時，僅告知其得拒絕證言，並未告知陳麒文於不得行使拒絕證言權時，仍有作證之義務，且於陳麒文行使拒絕證言權時，亦未詢問其為何拒絕證言之原因，即准許其拒絕證言，原審有判決不適用法則之違誤。

㈢上訴人於原審聲請對陳麒文、鄭重縣及自己測謊，惟陳麒文、鄭重縣拒絕測謊，且陳麒文於原審詰問所提之問題多避而不答，依經驗法則及論理法則，此2 人之證詞應不可採，惟原判決仍採為上訴人有罪判決之依據，顯有判決不適用法則或適用不當之違法。

三、惟查：㈠司法院大法官釋字第582 號解釋理由謂：被告詰問證人之權利係其訴訟上之防禦權，屬憲法正當法律程序所保障之權利。

此等憲法上權利之制度性保障，有助於公平審判及發見真實之實現，以達成刑事訴訟之目的。

為確保被告對證人之詰問權，證人（含其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。

至於被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第159條第1項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。

而該項詰問權之行使，乃被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，即無不當剝奪其詰問權行使可言。

又刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無具關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，自均欠缺其調查之必要性，事實審未贅予無益之調查，尚於法無違。

另刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」

乃傳聞之例外，係基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。

是倘被告以外之人於審判外之陳述，已符合傳聞例外之規定，依法具有證據能力，再由訴訟資料觀察，被告及其辯護人已捨棄對被告以外之人之詰問權，其等復未指出原審對共同正犯或證人未予進行詰問調查程序，對犯罪事實之認定有何必要性，則事實審法院依法提示調查具有證據能力之供述證據，當認已盡證據合法調查之職責，其採證即難認違背證據法則，亦難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

㈡本件上訴人於第一審之準備程序及審判程序原均否認犯罪，第一審依其與第一審辯護人之聲請，傳喚證人蔡岳倫、吳博勛、蔡秉峰、張鴛慈、曾秋蘭（即潘秋蘭）、陳薇安、簡瑞瑤、鄭重縣、陳麒文等9 人到庭，由上訴人及第一審辯護人行使詰問權而為證據調查（第一審卷三第127至133頁、第322 至431頁、第一審卷四第90至155頁、第226至248頁），嗣上訴人於民國108 年11月21日第一審之審判程序，對本件犯罪事實表達認罪之意，其與第一審辯護人並明示捨棄傳喚詰問證人林子浤、蔡利昇，復表示別無證據請求調查（第一審卷四第225、226、249、250頁），又第一審審判長於同年月28日審判期日，就犯罪事實訊問被告之程序時，上訴人對於本件各犯罪事實有無相關共犯參與及其參與方式、各次販賣第三級毒品之犯罪時地、手段、獲利等相關主客觀犯罪事實之細節，均逐一自白甚詳（第一審卷四第302至314頁）。

於原審，上訴人一開始亦以書狀坦承本件犯行（原審卷第53至57頁），嗣雖否認犯罪，惟就被告以外之人於審判外之陳述，上訴人與其原審辯護人均表示同意作為證據使用（原審卷第431 頁），就詰問權行使部分，上訴人僅再度聲請傳喚證人陳麒文作證，原審亦已傳喚調查，並使上訴人及其原審辯護人行使詰問權（原審卷第430 、432至434頁）。

原審審判長於調查證據程序最末詢問上訴人及其原審辯護人尚有何證據請求調查，其等均回答「沒有。」

（原審卷第444、445頁）。

是上訴人既已於第一審及原審對上開證人行使詰問權，其與原審辯護人於原審亦未再聲請傳喚詰問其他證人，當認已捨棄詰問其他證人之權利。

而證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院得裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背證據法則、經驗法則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。

原判決主要依憑卷附符合傳聞例外規定而具有證據能力，且經合法提示調查之證人（含共犯）筆錄，及上訴人之自白等證據資料為據，敘明各該證據資料內容，已足補強上訴人自白犯罪為真，並指駁上訴人嗣後否認犯罪所持辯詞為不可採，進而認本件上訴人單獨或共同販賣第三級毒品之犯罪事證已臻明確，併予指明上訴人聲請測謊鑑定部分為無調查之必要，經核與證據資料及經驗法則俱無違背，亦與刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第3款之規定相合，則原審不認有依職權傳喚證人蔡岳倫等8 人為調查之必要而未予無益之調查，即無不當剝奪上訴人及其原審辯護人詰問證人之權利可言，亦無未盡調查職責之違法。

上訴理由指原審未予傳喚蔡岳倫等8 人到庭詰問違法，及原審採信拒受測謊之鄭重縣、陳麒文證詞乃違背經驗法則云云，顯未就卷內整體資料而為具體指摘，尚非適法之上訴第三審理由。

㈢證人恐因陳述致自己或與其有前條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言；

又證人拒絕證言者，應將拒絕之原因釋明之；

但於第181條情形，得命具結以代釋明；

另證人有第181條之情形者，應告以得拒絕證言，刑事訴訟法第181條、第183條、第186條第2項分別定有明文。

原審於證人陳麒文作證前，依法告知拒絕證言權利，並於具結前告以具結之義務及偽證之處罰，再請其具結（原審卷第432、433頁），其踐行之調查程序於法無違。

至上訴人就個別問題詰問陳麒文，陳麒文表示拒絕回答，上訴人及其原審辯護人即均稱沒有問題（原審卷第433 頁），則原審告知陳麒文具結作證之義務後，陳麒文具結完畢，於詰問過程中，陳麒文針對所詢（訊）問之個別具體問題，行使拒絕證言權時，上訴人及其原審辯護人既未聲明異議，原審審判長即無庸再請陳麒文釋明其拒絕之原因，始得為准否其拒絕證言之訴訟指揮。

上訴理由指原判決此部分程序進行不適用法則，並指陳麒文既然拒絕證言則其證詞即不可採云云，顯非根據卷內資料而為具體指摘，亦非上訴第三審之適法理由。

四、綜上，上訴人係以原審採證認事職權之適法行使，徒憑己意，任指違法，不符首揭法定之第三審上訴要件，其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

五、依刑事訴訟法第395條前段，作成本判決。

中 華 民 國 110 年 2 月 19 日
刑事第四庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 周 政 達
法 官 林 海 祥
法 官 江 翠 萍
法 官 侯 廷 昌
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 2 月 25 日