最高法院刑事-TPSM,110,台上,6087,20220113,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第6087號
上 訴 人 余柏嶙


上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年6月15日第二審判決（110 年度侵上訴字第27號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第28483號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審審理結果，認定上訴人甲○○有其犯罪事實欄（下稱事實欄）所載之犯行明確，因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人犯刑法第225條第1項之乘機性交罪刑。

已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略以：

(一)觀之卷附告訴人代號00000000000 （真實姓名詳卷，下稱甲女）所提LINE對話紀錄之第一句話：「我哪知道你們隊伍唷怎麼了」，與其後對話內容並不連貫，由此可知雙方於此句話之前已有其他對話，甲女提出之LINE訊息並不完整，有無未揭露重要對話紀錄，顯有可疑，自不得逕採為認定犯罪事實之依據。

原判決認LINE對話紀錄並無變造，而採為認定上訴人犯罪事實之依據，卻未說明何以上開對話內容不連貫，有理由不備之違誤。

(二)甲女指訴其於案發時陷於精神障礙乙節，與證人謝健強、王俊凱均證稱甲女在悅河汽車旅館時並無意識不清等語，及證人即悅河汽車旅館營業主任郭育麟證稱案發日之民國107年7月21日該汽車旅館606號、610號房無可疑之處等語，均有不符，足證甲女供稱其對於如何從610號房移動至606號房毫無記憶乙情，顯然說謊。

佐以，證人即製作甲女警詢筆錄之員警卓慧瑜證稱甲女意識正常可清楚溝通，且依甲女與上訴人間之LINE對話紀錄，復可知甲女離開汽車旅館後約4 小時起至晚間8 時許，持續與上訴人透過LINE對話，對話內容表達明確，並要求上訴人給付坐檯費。

揆之上開證據，堪認甲女案發時之思緒正常，亦無證人即甲女遠房親戚劉○韋於偵查中證稱甲女說話顛三倒四、神智不清之情形。

原判決就上開有利於上訴人之證據，理由內未說明何以不足採，且祇依憑甲女之指訴及劉○韋之證詞，遽認甲女於案發時陷於無意識情狀，因而論處上訴人乘機性交罪刑，惟又認定甲女並非於610 號房即陷入昏迷，而不採甲女此部分供述，並有理由不備及證據上理由矛盾之違誤。

(三)原判決理由依憑所謂：性交易多為單獨約定、甲女之經紀人有入內查探、雙方未於610 號房完成性交易、甲女未要求鉅額賠償等情況證據，認定上訴人所辯與甲女間性交易乙節，並不可採，其採證認事既無視於上訴人外出發生車禍仍堅持回汽車旅館，足證從事性交易之心意堅定，甲女所供經紀人查看之情，並無其他佐證，以及甲女案發後確有向上訴人索討坐檯費以外之費用等情，所為採證認事與卷內證據資料不合，且與一般帶小姐出場之經驗法則不符，有理由不備、理由矛盾及違反證據法則等違誤。

(四)上訴人與甲女以LINE對話時，因甲女情緒激動，上訴人為安撫甲女才傳送道歉訊息，並非坦承乘機性交犯行。

原審未詳予調查上情，遽論處上訴人上開罪刑，並有調查未盡之違法。

三、惟查：

(一)無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第155條第2項定有明文。

所謂證據能力，係指證據得提出於法庭調查，以供作認定犯罪事實之用，所應具備之訴訟法上之資格。

該資格之取得，以證據與待證事實具有關聯性，其取得符合法定程式，且未受法律之禁止或排除為要件。

所稱關聯性，係指在證明待證事實之存否上，是否具有意義之蓋然性。

證據之關聯性，一般分為自然的關聯性及法律的關聯性。

前者，乃該證據是否具有推知待證事實存否之必要最低限度之證明力。

後者，是指該證據在法院形成心證之過程中，會否讓法院造成誤判之危險性而言（例如，欠缺任意性之自白、傳聞證據）。

LINE對話紀錄是以機械性能作用儲存之電磁紀錄，祇要是合法取得，且非經偽造或變造，即足認與待證事實具有證據關聯性。

而LINE對話紀錄之翻拍照片，為LINE對話紀錄之代用物，其所顯示之畫面與LINE對話紀錄之存在、狀況相同，當事人對於法院踐行之證據調查程序，如未聲明異議，即足取代LINE對話紀錄之原始證據，而得採為認定犯罪事實之基礎。

1.本件甲女提出之手機LINE對話紀錄（下稱LINE對話紀錄），係用以證明上訴人與甲女間於案發後關於性交時甲女意識狀態之證據。

卷附上訴人與甲女間之LINE對話紀錄照片截圖（下稱LINE對話照片截圖），乃警方翻拍自甲女警詢時提出之手機畫面（見偵字第28483 號卷第67至81頁），上訴人並不否認為其與甲女間之對話內容（見偵字第28483號卷第32至33 頁），且經上訴人之第一審辯護人表示同意有證據能力後（見第一審卷一第50頁），由第一審於審判期日依法踐行證據調查程序（見第一審卷二第94至95頁）。

2.徵之LINE對話照片截圖，顯示案發後之同日下午4 時53分許，甲女與上訴人間有1則LINE即時通話（時間為1分04秒），其後甲女緊接自5時9分許起，連續傳送「我哪知道你們隊伍唷怎麼了」（下稱第1 則訊息）、「你是已經走了」、「我是真的氣到要去醫院看驗傷單題搞」等訊息，上訴人則回傳「別生氣」等訊息（見偵字第28483 號卷第67頁）。

由此固足認甲女與上訴人於傳送第1 則訊息之前，雙方就本案發生情節及雙方態度，已有若干對話。

然細繹LINE對話照片截圖之雙方對話內容（見原判決第21至24頁），甲女縱有若干文字因手機輸入誤選或誤植之情，但雙方對話主旨顯與本案有關，並無何不明之處，且無意思表達不能連貫之情形。

上訴人及其原審辯護人於原審準備程序及審判期日，均祇爭執LINE對話紀錄之內容不完整，對於LINE對話紀錄與LINE對話照片截圖之同一性，則未見爭執（見原審卷第155至156、 238至239 頁），原判決就LINE對話照片截圖之證據能力，其理由內復載敘：上開LINE對話照片截圖，確為上訴人與甲女間之對話，與本案犯罪事實具有自然關聯性，復無事證足認有違背法定程式取得或偽造、變造之情事，且經原審踐行證據調查程序，應認有證據能力等旨（見原判決第2至3頁）。

經核於法並無不合，且無理由不備之情形可指。

上訴意旨（一）猶執陳詞，指摘原判決就第1 則訊息與其後對話紀錄不連貫，足認甲女未完整提供，原判決對此未說明理由，即違法採為認定犯罪事實之依據云云，係就原判決已明白說明之事項，任憑己意漫為指摘，難認是合法的第三審上訴理由。

(二)關於證據的取捨、證明力的判斷與事實的認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由的餘地。

且法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。

告訴人與被告雖常處於對立之立場，然其指述倘無瑕疵，且有補強證據足以擔保其指述之真實性，即得採為論罪科刑之依據。

所謂補強證據，係指該陳述本身以外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，如與告訴人指述具有相當關聯性，且與告訴人之指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，得以確信其為真實者，即足當之。

而透過「被害人陳述」以外之證據，倘可得證明被害人聲稱被害事件時之言行舉止、情緒表現、心理狀態或處理反應等情景者（間接事實），因係獨立於被害陳述之證據方法暨資料，屬具補強證據適格之情況證據，自可藉其與待證事實有蓋然性之常態關聯，資為被害人遭遇（直接事實）致生影響之推理素材，此並非傳聞自被害人所陳述之重複或累積，當容許由法院透過調查程序，勾稽被害陳述相互印證，進而產生事實認定之補充心證。

又證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；

若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

因此，證人之供述彼此或前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法。

且法院採信證人部分之陳述，當然排除其他不相容部分之證詞，此為法院取捨證據當然之結果，縱僅於判決理由內說明採用某部分供詞之理由，而未說明捨棄他部分供述之理由，於判決本旨不生影響，自與判決不備理由之情形有別。

1.本件原判決認定上訴人有其事實欄所載之乘機性交犯行，主要係依憑：上訴人之部分供述、甲女於偵查、第一審及原審之指證、上訴人與甲女間之LINE對話照片截圖、證人劉○韋之偵查及第一審證述、證人卓慧瑜之偵查證述、證人謝健強之第一審證述、證人王俊凱之原審證述、內政部警政署刑事警察局鑑定書、悅河汽車旅館現場照片、監視器錄影畫面翻拍照片、衛生福利部臺中醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、臺北榮民總醫院（下稱北榮）臨床毒物與職業醫學科檢驗報告、函覆說明等證據資料，相互勾稽資為認定。

其理由載敘：甲女於警詢、第一審及原審均指證其於案發時地與上訴人為性交時，係處於無意識狀態，且觀之甲女與上訴人間LINE對話照片截圖略以：「（甲女下稱：「女」，上訴人下稱：「男」）…女：台費是台費，你趁我睡覺時亂來有事另意見是。

女：你連台費都不付的意思？倪爾你這樣是完全再我無意下睡姦我，我沒有直接報告警不就，很給你尊重了嗎。

…男：看妳，妳要多一個朋友還是多一個敵人，而且我們發生關係不是第一次，我也沒有強迫妳，沒關係你如果要告隨便妳，記得妳會先驗尿。

…女：…不帶套侵犯睡著的人正常對嗎。

…女：對睡著的人下手很有規矩？…女：你把我當朋友，然後你睡姦你朋友，你每隔朋友都這樣？…男：我是把妳當朋友的感覺。

女：你說是朋友，朋友睡著是顧他不是幹他吧？男：我想說我們之間就有關係過了啊。

男：或許我猴急了。

女：我睡私了請經過對方同意謝謝」等語，堪認甲女於案發後指責上訴人趁其意識不清之際對其為性交，上訴人並無反駁之情，且依證人劉○韋、卓慧瑜之證詞，可知甲女見到劉○韋時，其神情、意識狀態尚未回復正常，且翌日就醫經醫院通報警方到場時，仍有恍惚及睡意，均足證甲女指證非虛。

就上訴人及其原審辯護人於原審辯稱其與甲女間為合意性交易乙節如何不足採，及證人謝健強之第一審證詞、證人王俊凱之原審證詞均如何不足採為有利上訴人之認定，理由內並依憑卷內證據資料逐一指駁論述（見原判決第 2至10頁）。

均已本於事實審法院職權推理作用，詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由，並非祇單憑甲女之唯一指訴及證人劉○韋之證詞。

2.卷查，甲女就醫後經採集之尿液檢體，經檢出Caffeine（咖啡因）、Etizolam（依替唑侖）、愷他命及其代謝物、Nimetazepam's metabolite（7-Aminonimetazepam）（Nimetazepam ；

硝甲西泮，為苯二氮平類鎮定安眠劑，檢出硝甲西泮之代謝物）、Nitrazepam's metabolite（7-Aminonitrazepam）（Nitrazepam；

硝西泮；

耐妥眠，為苯二氮平類鎮定安眠劑，檢出硝西泮之代謝物；

硝甲西泮，其可代謝為硝西泮，故檢出硝西泮之代謝物，亦可為硝甲西泮的代謝物）、Nicotine's metabolite （Cotinine）（尼古丁，檢出尼古丁之代謝物），有北榮檢驗報告可參（見偵字第28483號卷第85 頁）。

參之北榮函覆說明，甲女尿液檢體所含上開成分，其中：⑴Etizolam （依替唑侖-鎮定安眠藥）：屬於苯二氮平類（benzodiazepines ）安眠鎮靜劑的類緣物，具有記憶缺失、安眠鎮靜及肌肉鬆弛等作用；

⑵愷他命：在臨床上可作為手術之麻醉止痛藥，產生止痛、鎮靜及昏迷等藥理作用，且可能會對使用者產生心搏過速、心悸、焦慮，意識狀態改變、講話不清、眼振、瞳孔散大等效果；

⑶Nimetazepam's metabolites（7-Aminonimetazepam）：Nimetazepam俗稱「一粒眠」、「K5」、「紅5 」、「紅豆」，為一種中效型的苯二氮平類安眠鎮靜劑，作用為抑制中樞神經，一般人食用後會出現頭暈與昏睡症狀。

根據臨床使用資料，顯示nimetazepam與nitrazepam 具有相同特性的藥理作用（鎮靜、睡眠誘導、肌弛緩及抗痙攣作用），但效力更大、效果更快；

⑷Nitrazepam's metabolites（7-Aminonitrazepam）：Nitrazepam 為一種強效苯二氮平類鎮靜安眠類藥物，其作用為中樞神經抑制劑，服用後可能產生意識喪失、口齒不清、嗜睡、步態不穩、意識混亂、幻覺等症狀（見第一審卷一第329至331頁）。

佐以：⑴上訴人與甲女間之LINE對話照片截圖，顯示甲女對話過程迭以「你趁我睡著時亂來」、「你這樣是完全再（在）我無意下睡姦」、「不帶套侵犯睡著的人正常對嗎」、「對睡著的人下手很有規矩？」、「你睡姦你朋友。

你每隔（個）朋友都這樣？」、「朋友睡著是顧他不是幹他吧？」、「我睡私（死）了請經過對方同意謝謝」、「我非常的不爽」等語，指責上訴人利用其意識不清之狀態下對其為性交行為，上訴人不但無一語反駁雙方為合意性交易，反而回傳「我想說我們之間就有關係過了啊」、「或許我猴急了」、「以後會叫醒妳」等語；

⑵案發後甫經過不久與甲女見面之證人劉○韋證稱：甲女當時呈現「說話顛三倒四、神智不太清楚」、「她上下句的關聯性是沒有邏輯的，一下說東，一下說西」、「她講話可能會上一句跟你講這個，但是她還沒講完，下一句又跳到別的地方去，或是今天跟你講這樣，然後可能5 分鐘之後她就又忘記了」等意識狀態異常之情。

堪認原審認定甲女於上訴人對其性交行為時因不明原因陷於無意識狀態乙節，所為論斷說明，俱不違背證據法則及論理法則，亦無調查未盡、判決理由不備之違誤可指。

凡此概屬原審採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。

至證人郭育麟於員警訪查時供稱：「（問：107年7月21日入住610、606號房期間，是否有清潔人員入內清潔？能否請清潔人員說明當時現場情形（狀況）？）有詢問清潔人員均已無印象。

且公司有教育如發現異常公司會有紀錄」等語（見107 年度核交字第4490號卷第80頁），祇能證明悅河汽車旅館人員對於案發時之606、610號房情況已無記憶，且無留存相關紀錄，惟尚無從執為證明上訴人與甲女間為合意性交易之依據。

原判決既依據上訴人與甲女間之LINE對話照片截圖、證人劉○韋、卓慧瑜之證詞，因認與甲女供述之主要情節相符，而採為認定上訴人確有乘機性交犯行之證據，其理由內並已審酌及說明證人謝健強、王俊凱之證詞如何均不足執為上訴人辯稱雙方為性交易之證明，縱未說明郭育麟之證詞何以不足採為有利上訴人之認定，亦不得指為違法。

上訴意旨（二）、（三）或稱甲女之供述與證人郭育麟、謝健強、王俊凱之供述不合，而難憑採，或指摘原判決未審酌有利於上訴人之證據，且未說明理由，而有採證認事違反證據法則及理由不備、理由矛盾各云云，或係棄置原審已明白論述之事項不顧，或係就同一證據，任憑己見而持與原審相異之評價，泛指為違法，或係就不影響判決本旨之供述枝節而為指摘，並均重為事實上之爭執，俱難認是適法之第三審上訴理由。

(三)刑事訴訟法第379條第10款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查的必要性，並有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言；

倘事實業臻明確，自毋庸為無益的調查，亦無所謂未盡證據調查職責的違法情形存在。

上訴人及其原審辯護人於 110年5 月18日原審審判期日，經審判長詢問：「有無其他證據提出或聲請調查？」上訴人及其原審辯護人復均答稱：「沒有」（見原審卷第243 頁）。

顯見原審所踐行之訴訟程序，已充分保障上訴人之訴訟權利。

原審因認上訴人乘甲女於案發日之不詳時間因不明原因陷於無意識之際，對其為性交行為等事證已臻明確，因而論處上開罪刑，於法尚無不合。

上訴意旨（四）指摘原判決未詳查上訴人道歉原委，而有調查未盡之違法云云，係任持己見，就原審證據取捨評價職權之合法行使，泛指為調查未盡，同難認是合法之上訴第三審理由。

四、以上及其餘上訴意旨，核或係就事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使暨原判決已明白論斷之事項，或就業經原判決指駁之陳詞或其他不影響於判決本旨之供述枝節，任憑己意異持評價，妄指違法，或重為單純之事實爭議，難認已符首揭法定之第三審上訴要件，應認其上訴，違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 1 月 13 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 莊 松 泉
法 官 李 釱 任
法 官 吳 秋 宏
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 1 月 18 日