最高法院刑事-TPSM,110,台上,6125,20220105,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第6125號
上 訴 人 徐湘怡


選任辯護人 李國禎律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110 年6 月1 日第二審判決（110 年度上訴字第71號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109 年度偵字第11256 、12888 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表一編號6 所示販賣第二級毒品部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回部分

一、本件原判決撤銷第一審關於其附表一編號6 所示相關沒收宣告部分之不當判決，另維持第一審關於論處上訴人徐湘怡如其附表一編號6 所示販賣第二級毒品罪刑（不含相關沒收宣告部分）之判決，駁回該部分在第二審之上訴，固非無見。

二、惟查：

（一）認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。

又購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為該人有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

良以犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪者，依同條例第17條第1項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。

而所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與購毒者之指證具有相當之關聯性，經與購毒者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信者，始足當之。

（二）原判決是依憑證人林君婷（購毒者）於警詢、偵查中之指證及卷附上訴人與林君婷臉書Messenger 訊息（上訴人：「12什」、「的」、「我忘」〔民國108 年11月13日21時23分〕、林君婷：「換新的」、「1215」、「你要來了？」、上訴人：「時間不是還沒到」、「等啊」、「要沒電」、林君婷：「那你還在1215」、「喔喔」、林君婷：「揪造捏」〔同日21時59分〕、上訴人：「要上了」〔同日22時17分〕）等證據，因而認定上訴人確有如原判決附表一編號6 所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行（見原判決第15至17頁）。

並說明：上訴人關於前往臺南市安南區「鐵道飯店」1215室是為向林君婷借用吸食器或毒品施用之供述前後不一。

然查上訴人始終否認有原判決附表一編號6 所示販賣甲基安非他命犯行，而上開臉書Messenger 訊息僅能證明上訴人在上開時、地與林君婷見面之事實，自不足以擔保林君婷指證上訴人於原判決附表一編號6 所示時、地販賣甲基安非他命之真實性。

本件是否有其他補強證據，足以擔保林君婷指證之真實性。

原審未予調查釐清，遽認上訴人於原判決附表一編號6 所示時、地販賣甲基安非他命予林君婷，自嫌率斷，有判決不載理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

三、上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，應認有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、原判決維持第一審關於論處上訴人如其附表一編號1 、2 、、4 、5 、7 所示犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品、編號3 所示共同犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品各罪刑及為相關沒收宣告（編號1 、2 、4 、5 、7 ）部分之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。

三、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。

刑事訴訟法第159條之2 定有明文。

所謂「具有較可信之特別情況」，乃指相對之可信，亦即被告以外之人先前陳述之背景具有特別情況，比較審判中陳述之情況為可信者而言，立法政策上並未有類型上較可信之特別情況的列舉或例示明文，其內涵完全委之法院就個案主客觀的外部情況，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為審酌判斷。

關於林君婷警詢陳述之證據能力，原判決已說明如何觀察林君婷警詢陳述之製作原因、過程、內容等外在環境，認定林君婷警詢陳述具有較可信之特別情況，非僅憑林君婷警詢時較接近案發時間，記憶時較為清晰，且上訴人未在場，林君婷較少受干擾，即認林君婷警詢陳述具有證據能力。

上訴意旨執以指摘，殊非上訴第三審之適法理由。

四、證人之陳述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。

若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認全部均為不可採信。

又購毒者關於被告販毒之指證，固須有補強證據以擔保其真實性，惟此項補強證據不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，無論是直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，只須與購毒者之指證具有相當之關聯性，經與購毒者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實者，即足當之。

至證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。

原判決就其附表一編號1 至5 、7 所示部分，分別綜合判斷證人林君婷（於警詢、偵查中）、周家合（以上2 人為購毒者，下稱林君婷等2 人）、王浚宇（請林君婷代購毒品之人）之證述、上訴人關於拿甲基安非他命給林君婷或幫林君婷調甲基安非他命之供述、卷附上訴人與林君婷等2 人臉書Messenger 訊息（部分內容與數量、價金、物品性質有關）及監視器錄影畫面翻拍照片等證據，尚非僅憑林君婷等2 人之證述，即認上訴人確有如原判決附表一編號1 至5 、7 所示單獨或共同販賣甲基安非他命犯行。

並敘明：林君婷於第一審改口未向上訴人購買甲基安非他命之證詞，上訴人否認販賣甲基安非他命之辯解，及其原審辯護人所為林君婷等2人臉書Messenger訊息等證據，不足以補強林君婷等2 人指證上訴人販毒之真實性之辯護意旨，如何不可採等由甚詳。

所為論列說明，與卷證資料悉相符合，亦不違反經驗、論理法則，於法無違。

上訴意旨仍執陳詞，謂林君婷之證言前後反覆，卷附臉書Messenger 訊息、監視器錄影畫面翻拍照片均不足擔保林君婷等2 人指證上訴人販毒之真實性。

係對原審採證、認事之職權行使及原判決已說明之事項，以自己之說詞或持不同之評價，而為事實上之爭辯，仍非適法上訴第三審之理由。

五、依上所述，本件此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 1 月 5 日
刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 洪 兆 隆
法 官 吳 冠 霆
法 官 邱 忠 義
法 官 楊 智 勝
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 1 月 7 日