最高法院刑事-TPSM,110,台上,6252,20220106,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第6252號
上 訴 人 許錦文



上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣高等法院中華民國 110年9月14日第二審判決（110年度原上訴字第51號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第3460、13045號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由

一、本件原判決認定上訴人許錦文有其事實欄（下稱事實欄）所載犯行明確，因而維持第一審依森林法第52條第3項、第1項第6款之規定，論處上訴人使用車輛搬運贓物竊取森林主產物貴重木罪刑，及諭知相關沒收、追徵之判決，駁回其在第二審之上訴。

固非無見。

二、惟查：

(一)按有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敍明認定犯罪事實所憑之證據及理由，並使事實與事實，事實與理由，以及理由與理由之間彼此互相適合，方為合法。

如事實有記載，理由未予說明，為理由不備；

若事實認定與理由說明彼此互相齟齬者，則屬理由矛盾。

1.原判決事實欄認定：上訴人於民國107 年12月21日，駕駛不詳車號自小客車，攜帶如原判決附表所示之鄒龍發（業經檢察官為不起訴處分確定）所有鏈鋸2 臺，進入行政院農業委員會林務局新竹林區管理處（下稱新竹林管處）所管理之○○○道新竹縣○○鄉○○段00地號之○○事業區第84林班地（TWD97座標X：000000、Y：0000000，下稱第84林班地），盜伐7 塊牛樟木樹材，並徒手將牛樟木樹材搬運至上開不詳車輛內，載運下山等情。

主要係依憑：上訴人之部分供述、證人即新竹林管處森林護管員張欽凱、證人即上訴人之○○○○朱凱麗之警詢供述、上訴人與鄒龍發間之通訊監察譯文（107年12月21日下午4時40分43秒許）、新竹林管處108年5月15日函及所附之上訴人指認照片、位置圖、土地建物查詢資料等證據資料資為佐證。

其理由欄並載敘：⑴上訴人於警詢及偵查時之供述，與上訴人與鄒龍發間之上開通訊監察譯文互核一致，且就鋸切工具即鏈鋸、鋸切之樹材種類、數量等重要細節亦均相符，堪認上訴人供述應屬實在。

⑵證人朱凱麗之警詢證詞，可佐上訴人確實有於107 年12月21日以向鄒龍發借用之鏈鋸鋸切竊取牛樟木樹材。

⑶上訴人於108年5月13日帶同員警及張欽凱前往第84林班地指認其鋸切行竊樹材之處所，有新竹林管處108年5月15日號函及所附之上訴人指認照片、位置圖、土地建物查詢資料可憑，益證上訴人於警詢及偵查中供稱其有於107 年12月21日於羅山林道第84林班地以鏈鋸鋸切竊取7 塊牛樟木，並以貨車搬運下山等情堪信為真等旨（見原判決第2至7頁）。

2.惟稽之原判決理由欄貳、一、（二）、2.所援引上訴人之警詢及偵查中供述，上訴人供稱其係與鄒龍發通話的前1、2天去羅山林道切的（見原判決第4 頁），其理由欄貳、一、（二）、1.所載上訴人與鄒龍發間之通訊監察譯文略以：「（鄒：找我怎樣）我要換那個啦，那支不能用，那麼慢，那麼沒力。

（鄒：我那支喔？）對阿，我兩個多小時才切7 塊，那麼慢。

…（鄒：怎麼樣啊）我說，我已經弄7 塊了嘛，因為你那個鏈鋸沒有力，然後我想說跟那個弟弟借車他會肯嗎？（鄒：可以啊）確定吼，確定我就過去囉，前天我就弄好了，我就放在那邊，沒有動」等語（見原判決第3 頁），或稱係通話前1、2日鋸切，或稱通話前2 天切好。

原判決依憑上開卷內證據資料，惟事實欄竟認定上訴人盜伐牛樟木樹材之時間，係107 年12月21日（即通話日），致事實認定與理由說明互相齟齬，自屬證據上之理由矛盾。

(二)審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。

故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。

證人就其得自他人之傳聞事實，於審判中到庭作證而為轉述者，乃傳聞供述，因所述非其本人親自體驗經歷之事實，法院縱令於審判期日對該傳聞證人訊問，或由被告對其詰問，仍無從擔保其陳述內容之真實性。

是審理事實之法院於調查證據，遇有傳聞供述之情形，即應究明原始證人是否存在或不明，俾憑傳喚其到庭作證，使命具結陳述，並接受被告之詰問；

因發見真實之必要，並得依刑事訴訟法第184條第2項之規定，命原始證人與傳聞證人為對質，其調查證據始稱完備。

1.就上址牛樟木遭鋸切之時點，新竹林管處108年5月15日函覆內政部警政署保安警察第七總隊刑事警察大隊略稱：「嫌疑人指認地點為本處轄管新竹縣○○鄉○○段00地號，即○○事業區第84林班，00000座標X:00000、Y:0000000處，現場係牛樟木樹頭材遭鋸切竊取，殘留根材斷面為黑褐色，推估遭鋸切時間約1 年以上」等語（見偵字第3460號卷第16頁正面），證人張欽凱於警詢亦證稱：「經許錦文指認之被害現場，牛樟樹頭殘材鋸切面已發黑，研判約1～2年前…。

（問：依被害現場狀況推估，是否有發現，於107 年12月間迄今之新的被害木橫切面痕跡？）沒有，依現場被害木橫切面之痕跡，推估約在1 年以上，未發現有新的被害痕跡」等語（見偵字第3460號卷第30頁反面），與檢察官起訴書所指上訴人於107 年12月21日盜伐之犯罪時點，顯有齟齬。

細繹卷內證據資料，原判決認定上址牛樟木遭鋸切時間係107年12月21日，而非上訴人指認時間（即108年5月13日）回溯1年以上之時點，無非係依憑證人張欽凱於第一審證稱：「我當時推估遭鋸切時間應有1 年以上…。

這個問題我後來有去詢問過木材行的老闆，依照他多年的判斷是大約一、兩個月很快就會變黑了。

…因為當初我對那邊的環境並沒有很了解，我是以我在其他地方任職的經驗去判定，我不知道會誤差到這麼大。

我當時是推估1到2年，所以實際上誤差是滿大的，樹頭會一、兩個月很快就發黑是因為那個地方比較溫熱、潮濕，因為溫度並沒有低到讓細菌、真菌活動力減慢，反而是潮濕的溫度，它會生長的很旺盛，所以才會像木材行老闆所說的，一、兩個月內樹頭就可能會發黑。

我是00年開始擔任約僱森林護管員，前3年的工作地點在苗栗縣南庄，102年開始就在竹東這裡，南庄的海拔約250 公尺上下，那邊比較溫暖，還沒有到潮濕；

本案地點的海拔在1,000 公尺上下，比較潮濕，在海拔比較高的地方，溫度、濕度都比較潮濕的狀況下，會比較利於真菌、細菌的增長，造成被鋸木頭的顏色變化會比較快變成黑褐色，就我的判定，濕度比較高的狀況下是滿容易的，本件判斷時，我對南庄與本件竹東查獲地點的海拔高度及濕度等等因素我沒有考慮到」等語（見原判決第 6至7 頁），及上訴人帶同員警及張欽凱前往上址指認時所拍攝之照片、位置圖，資為論據。

然上訴人及其原審辯護人就證人張欽凱所稱推估鋸切時點出現誤差，係因先前推估時根據先前任職海拔約250 公尺之苗栗縣南庄經驗，經詢問木材行老闆後，重新獲致大約1、2個月樹頭即可變黑之結論乙節，業於原審爭執苗栗縣南庄鄉之平均海拔為865 公尺，並提出維基百科資料為證（見原審卷第39至43、183至184頁），據以爭執證人張欽凱證詞之信用性。

證人張欽凱先前任職南庄之平均海拔高度，究係約250公尺，抑或約865公尺，攸關證人張欽凱供稱其推估時點造成大幅誤差乙節是否可採之判斷，而此項前提事實並非無法或難以調查，原審竟未調查釐清，遽認證人張欽凱之第一審證詞較其於警詢所述為可信，且就上訴人所辯此節何以不足採，理由內復未說明，不惟理由欠備，而難昭折服，並有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

2.再者，證人張欽凱就前揭所稱上址之牛樟木遭鋸切1、2個月後，樹頭就會變黑乙節，其證詞係聽聞自所謂「木材行老闆」之轉述，而非基於自己之親身經驗。

原審就此傳聞供述，並未究明原始證人是否存在或不明，俾憑傳喚其到庭作證，使命具結陳述，並接受上訴人及其辯護人詰問，必要時使其與張欽凱對質，竟逕加全盤援引採為認定張欽凱第一審證詞可信及上訴人犯罪時點之判決基礎，亦有採證認事違反證據法則之違誤。

(三)104年5月6日修正前後之森林法第52條第1項之罪，關於併科罰金部分，係以贓額之一定倍數作為量定基準，故盜伐林木之贓額（原木山價）若干，應適用嚴格證明法則予以確認，並應於審判期日依法定證據方法及程序進行調查，依憑證據認定於事實欄內，方於併科罰金倍數之酌定，有所依據。

所謂森林主（副）產物之「山價」，依土地徵收條例授權內政部訂定之「農作改良物徵收補償費查估基準」第3 點關於有利用價值造林木之徵收補償費核算方法之規定，其查定方式係依查估時該木材市價減去必要之生產（伐木及搬運）費用，是山價與市價之差別，乃在於必要生產費用之扣除。

原木山價，攸關森林法第52條第1項罰金刑之計算基礎，自應詳加審認，明白記載。

又卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀，或告以要旨。

證物應示被告，令其辨認，如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨。

此項程序為公開審判期日所應踐行者，亦為第二審審判程序所準用，否則即係於審判期日所應調查之證據未予調查，若採為裁判之基礎，其判決當然違背法令。

本件原判決認定上訴人在上址盜伐7塊牛樟木樹材，祇於理由內載敘：第一審量處有期徒刑2年，併科贓額12倍即新臺幣（下同）75萬6,000 元之罰金，並無不當，而予維持等旨（見原判決第11頁），並未於事實欄明確記載其山價之數額，已無從據為併科罰金倍數之依據，且就關於該等牛樟木樹材之價值，理由內亦未說明其認定依據。

徵之第一審判決固載敘「查被告所竊得之牛樟木總重量為350公斤，林產物價為每公斤180元，總價6萬3,000元（計算式：山價180元×350公斤）等情，有森林主副產物被害價格查定書（查定日期109年7月13日）、林產物價金查定表各1 紙在卷可稽」（見第一審判決第13頁），惟原審及第一審於審判期日均未提示各該查定書及查定表或告以要旨，有原審及第一審審判筆錄可按，其所踐行之證據調查程序，已有瑕疵可指，遍查全卷復無相關查定書或查定表可供查考，則第一審逕認上訴人竊取之牛樟木山價為6萬3,000元，即屬欠缺依據。

原判決就第一審上開違誤，未予指摘糾正，竟認第一審判決之認事用法並無違法或不當，科刑亦稱妥適，而駁回上訴人之上訴，同難謂為適法。

(四)行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。

刑法第2條第1項定有明文。

本件上訴人行為後，森林法第52條第1項、第3項之法定刑，已分別由「處一年以上七年以下有期徒刑，併科贓額五倍以上十倍以下罰金」、「加重其刑至二分之一，併科贓額十倍以上二十倍以下罰金」，修正為「處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上二千萬元以下罰金」、「加重其刑至二分之一」，並於110年5月7 日生效施行。

原判決未說明如何比較新舊法之適用，且未載明係適用修正前或修正後規定，逕依「森林法第52條第3項、第1項第6款」論處，並有理由不備之違失。

三、以上或為上訴人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，上訴意旨執以指摘原判決違法，尚非全無理由。

而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上開違背法令情形，影響於事實之確定，本院無從據以為判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 1 月 6 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 莊 松 泉
法 官 李 釱 任
法 官 吳 秋 宏
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 1 月 12 日