最高法院刑事-TPSM,110,台上,690,20210929,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第690號
上 訴 人 薛正豊






上列上訴人因違反商業會計法等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年6月23日第二審判決（108年度上訴字第661號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106年度偵字第537號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、原判決附表二所示（即其事實欄一之㈡）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人薛正豊與已判決確定之黃琪容係男女朋友關係，2 人約定以黃琪容為「歐風電器有限公司」（下稱歐風公司）登記（商業）負責人，共同負責該公司業務，為從事業務之人，而有其事實欄（下稱事實欄）一之㈡所載共同基於填載不實會計憑證、幫助他人逃漏營業稅捐等犯意之聯絡，明知歐風公司並未實際銷貨予如附表二所示之各公司，竟在民國99年至100 年10月間，由黃琪容填載開立如其附表（下稱附表）二所示之不實統一發票共62張（詳如附表二），交予附表二所示之各公司等營業人充作進項憑證使用，並經各營業人持以申報扣抵銷項稅額共計新臺幣89萬9,612 元，足生損害於稅捐稽徵機關對於稅捐課徵之正確性及公正性共9 次之犯行，因而維持第一審關於就事實欄一之㈡即附表二所示，依想像競合犯關係從一重論處上訴人共同犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證9罪刑（即如附表二編號1至9所示）部分之判決，駁回上訴人此部分之第二審上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由；

對於上訴人否認上開犯行及其所辯各語何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上訴人此部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：

㈠、伊固與黃琪容為男女朋友關係，然依卷內證人之證述，皆無從查悉伊2 人有犯意聯絡而共同為本件犯行，亦沒有證據可證明伊2 人間具有類似民法隱名合夥關係，且由伊主導歐風公司之營運。

原判決僅憑黃琪容之指述，卻未慮及其可能為獲取較輕之刑責，而有設詞構陷之可能，即採信其不利於伊之證述，逕認伊與黃琪容係具有犯意聯絡之共同正犯，顯屬臆測，有違經驗法則；

況原判決另以黃琪容之所以願意配合伊設立歐風公司，除感情依賴外，尚有獲取貸款利益之動機云云，似認定黃琪容因情感所囿，而不顧其自身利益，卻又謂其不會設詞構陷伊入罪，前後實有矛盾之不當。

㈡、受僱人與僱用人間未簽立僱傭契約，直接以現金給付薪水，亦屬常見，原判決僅以伊未能提出歐風公司領薪紀錄，遽認伊為歐風公司合夥人，亦與經驗法則有違；

至黃琪容指稱伊係歐風公司合夥人，卻未能提出合夥契約書以實其說，亦有可疑。

另卷內諸多證人所為對伊有利之證詞，原判決未採，又未於理由說明上開證述何以不足採之理由，及令黃琪容就伊係歐風公司合夥人一事提出證明，卻僅以伊未能提出領薪紀錄資料，逕認伊係歐風公司合夥人，而為不利於伊之認定，非但與證據法則有違，並有應調查之證據未調查之不當云云。

三、惟按：

㈠、證據之取捨、事實之認定及證據證明力之判斷，均為事實審法院之職權，倘其採證、認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之心證理由者，即不得任意指為違法。

又供述證據之內容雖稍有參差或出入，本許由事實審法院斟酌情形作合理之比較後，捨其雜蕪而僅採與基本事實相符且無礙真實性之一部據以裁判，此項關於斟酌證據證明力之論斷心證，本屬事實審法院採證認事之職權行使，苟無違經驗及論理法則，自不容當事人任意指摘而執為適法之第三審上訴理由。

原判決依憑上訴人所為不利於己之供述，證人黃琪容、李秀美（即瑞瑩記帳及報稅代理業務人事務所負責人）、葉月嬌（即正中記帳士事務所負責人）、練秀杏（即上訴人經營力諾咖啡店之友人）、陳財貴（即出租店面予歐風公司營業之房東）、陳泳潔（即曾在尚禾醫美診所工作之友人）分別於財政部高雄國稅局訪談、偵查及第一審暨原審審理時所為不利於上訴人之證述，佐以如原判決第5、6、11、12頁所載等相關證據資料，並說明：歐風公司於99年8 月26日核准設立登記，同年9 月1日開始營業，而上訴人與黃琪容2人於99、100 年間為男女朋友關係，歐風公司係上訴人起意設立，以黃琪容名義登記為公司負責人，是黃琪容供出其與上訴人共同為上開犯行，並不能使自己脫免刑責，且兩人關係親密，黃琪容亦無設詞構陷上訴人之可能，綜合上開證人證詞及調查相關之證據所得，足認黃琪容上開之陳述應可採信，是歐風公司由上訴人起意設立，並提供部分貨品來源管道，主導歐風公司營運，且利用黃琪容對其情感之依賴及信任，指示黃琪容以歐風公司名義開立發票予附表二所示之公司，而與黃琪容有犯意聯絡而共同為前開犯行等情無訛。

因認上訴人確有如事實欄一之㈡所載共同填載不實會計憑證、幫助他人逃漏營業稅捐之犯行。

核其所為之論斷，尚與經驗、論理等證據法則無違。

上訴人上訴意旨關於此部分所云，無非徒憑己見，對於原審上揭採證認事職權之適法行使，任意指為違法，並就原判決已明確論斷說明之事項，漫事爭論，依上述說明，要非合法之第三審上訴理由。

㈡、應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性且有調查可能之證據而言，若僅枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺調查之必要性，倘未為無益之調查，即無違法可言。

原審綜稽卷內證據資料，以本件事證已臻明確，而未贅為其他無益之調查，自無違法可言。

況原審於審理時，經審判長調查各項證據完畢開始辯論前，詢以：「尚有無證據請求調查？」時，上訴人與其選任辯護人均答稱：「無」（見原審卷第2宗第199頁），則原審亦無調查證據職責未盡之情形可言。

上訴人上訴意旨㈡徒謂原審未調查伊是否係歐風公司合夥人逕為不利於伊之認定，實有未當云云，依上述說明，自係未依據卷內證據資料而為指摘，顯非適法之第三審上訴理由。

四、綜上，上訴人上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及其不為原審所採信之相同陳詞，再事爭辯，並就其有無共同參與上開事實欄所載之單純事實，漫為爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，其關於填製不實會計憑證部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

又本件關於填製不實會計憑證（9 罪）之重罪部分，其上訴違背法律上之程式，既經從程序上駁回，而與之有想像競合犯裁判上一罪關係之幫助逃漏稅捐輕罪部分，第一、二審均認定有罪，即屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之不得上訴第三審案件，本院自無從為實體上審判，應併從程序上駁回。

貳、原判決附表一所示（即事實欄一之㈠）部分：又刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之案件，經第二審判決者，除有同條項但書之情形外，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

本件上訴人就所犯如事實欄一之㈠所載部分，原審係撤銷第一審所為科刑之判決，改判論處上訴人共同行使業務上登載不實文書6 罪刑（即附表一編號1至6所示），核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人仍提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 29 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 何 菁 莪
法 官 梁 宏 哲
法 官 蔡 廣 昇
法 官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 10 月 7 日