最高法院刑事-TPSM,110,台上,727,20210203,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第727號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官 謝名冠
上 訴 人
即 被 告 管閎信


江亞丞



被 告 李明蓉



趙唯智



朱弦駿


上列上訴人等因被告等加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109 年2月4日第二審判決（108年度金上訴字第502號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第26584 、26892、27161、27608、29358、29642、30619、31630、31631、32353、32808號，106年度少連偵字第278號，107年度偵字第74號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於江亞丞、李明蓉犯如其附表編號3 所示之罪，管閎信犯如其附表編號22所示之罪，趙唯智犯如其附表編號5 所示之罪，及朱弦駿犯如其附表編號1 所示之罪部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

管閎信、江亞丞其他上訴駁回。

理 由

壹、發回部分

一、原判決認定上訴人即被告江亞丞、管閎信，被告李明蓉、趙唯智及朱弦駿有如其事實欄（下稱事實欄）所載，自民國106年8月間某日起參與蔡承佑（通緝中）、林品豪（另案偵辦中）等人所組成，以實行詐術為手段所組成具有持續性、牟利性之有結構性詐欺集團組織，擔任「車手」取款、洗錢工作，而與該詐欺集團其他成員共同依序向原判決附表（下稱附表）編號3、22、3、5、1所示之被害人詐欺取財之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判均依想像競合犯之例，從一重論處江亞丞（如附表編號3 所示）、管閎信（如附表編號22所示）、李明蓉（如附表編號3 所示）、趙唯智（如附表編號5所示）及朱弦駿（如附表編號1所示）犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪刑及為相關沒收、追徵宣告，固非無見。

二、惟按，想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，本應一併適用。

然為避免對同一行為之過度及重複評價，刑法第55條規定「從一重處斷」，僅在「主刑」較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。

至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，並未被重罪所吸收，與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告。

又組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪（下稱參與犯罪組織罪），依106 年4月9日修正後該條例笫3條第1項但書規定：「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。

惟同條第3項仍規定：「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年」，並未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作。

依法律合憲性解釋原則，司法院釋字第471 號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，應視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，為目的性限縮解釋。

故行為人以一行為觸犯參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪（下稱加重詐欺取財罪），依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。

三、原判決認江亞丞、管閎信、李明蓉、趙唯智及朱弦駿前開所為，均係犯參與犯罪組織罪、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪（下稱一般洗錢罪）及加重詐欺取財罪。

並說明其所犯參與犯罪組織罪、一般洗錢罪、加重詐欺取財罪為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論處加重詐欺取財罪刑（見原判決第16頁第21至26行，第17頁第29行至第18頁第1 行）。

惟未及依上揭意旨敘明審酌江亞丞、管閎信、李明蓉、趙唯智及朱弦駿之行為，有無預防矯治其社會危險性而諭知強制工作必要之理由，僅以其等參與本案詐欺集團之犯罪組織，負責收取金融卡提領被害人之存款，而居於組織中之下層地位，參與情節輕微，符合組織犯罪防制條例第3條第1項但書免除其刑之規定，故強制工作部分失所附麗，不予宣付等情（見原判決第22頁），所持見解及論敘尚有未合，並有適用法則不當之違誤。

四、以上為檢察官上訴意旨指摘所及，而原判決上開違背法令情形影響於事實之確定及法律之適用，本院無可據以為裁判，應將原判決關於江亞丞、李明蓉犯如附表編號3 所示之罪，管閎信犯如附表編號22所示之罪，趙唯智犯如附表編號5 所示之罪，朱弦駿犯如附表編號1 所示之罪部分撤銷，發回原審法院更為審判。

又臺灣臺中地方檢察署以管閎信、江亞丞另有同一違反組織犯罪防制條例犯行而移送併辦部分（107年度偵字第24584 號），案經發回，應併予注意，附此敘明。

貳、駁回部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定江亞丞另有事實欄及如附表編號1 至2、4至24所載，管閎信另有事實欄及如附表編號11至21、23、24所載加重詐欺取財等犯行明確，因而撤銷第一審關於江亞丞、管閎信上揭部分之科刑判決，改判各依想像競合犯之例，從一重論處江亞丞犯如附表編號1至2、4至24 所示加重詐欺取財共23罪刑，暨管閎信犯如附表編號11至21、23、24所示加重詐欺取財共13罪刑，及諭知相關沒收，已詳述其所憑證據及認定之理由。

三、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

又因共同犯罪所得之沒收或追徵，應就共犯各人所分得者為之。

又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。

各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。

原判決引用江亞丞、管閎信、李明蓉、趙唯智及朱弦駿等人關於報酬之自白，憑以計算共犯各人各次之犯罪所得，既均係共犯各人在事實上取得之報酬，原判決予以宣告沒收、追徵，於法即無不合。

並無江亞丞上訴意旨所指誤將其他共犯之報酬併計為江亞丞犯罪所得之違法情形。

四、量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度及法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。

原判決已以江亞丞及管閎信之責任為基礎，具體審酌其等正值青壯，不循正道，竟加入詐欺集團，擔任「車手」提領或收取被害人款項，嚴重損害被害人之財產權益並影響社會治安，及其等擔任犯罪角色及分工情形、參與期間長短、提領次數，暨其等犯後均坦承犯行，並與部分被害人調解成立，並智識程度、家庭、經濟情形等一切情狀，各量處江亞丞如附表編號1 至2、4至24所示，及管閎信如附表編號11至21、23、24所示之刑，核均無不合。

五、江亞丞上訴意旨復謂：伊亦為「車手」，原判決量刑卻較其他同為「車手」之共犯為重，自有可議云云。

另管閎信上訴意旨則指伊已與部分被害人調解成立，原判決未從輕量刑，並非妥適云云。

核係就屬原審量刑職權之適法行使暨原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，並非適法之第三審上訴理由。

依上揭說明，本件關於江亞丞、管閎信此部分之上訴均為違背法律上之程式，皆應予駁回。

六、至於原判決論處李明蓉犯如附表編號2 所示，趙唯智犯如附表編號6 、22所示加重詐欺取財罪刑部分，檢察官或李明蓉、趙唯智均未聲明不服，已經確定，附為敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 3 日
刑事第七庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 何 菁 莪
法 官 梁 宏 哲
法 官 蔡 廣 昇
法 官 林 英 志
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 2 月 8 日