最高法院刑事-TPSM,110,台上,74,20210505,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第74號
上 訴 人 呂黃麗華



呂青協


共 同
選任辯護人 劉哲宏律師
陳廷瑋律師
鄭猷耀律師
上 訴 人 高鴻遠


選任辯護人 朱日銓律師
朱祐慧律師
汪懿玥律師
上列上訴人等因違反商業會計法等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109 年5 月21日第二審判決（107 年度上訴字第966 號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署105 年度偵字第5835號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於呂黃麗華、呂青協、高鴻遠有罪部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。

理 由

一、本件原審審理結果，認上訴人呂黃麗華、呂青協、高鴻遠（下稱上訴人等3 人）有原判決事實欄所載違反商業會計法之犯行明確，因而撤銷第一審關於該部分諭知無罪之判決，改判論處上訴人等3 人共同犯商業會計法第71條第1款之填製不實罪刑。

固非無見。

二、惟查：㈠法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定有明文，而起訴之事實一經法院認為無罪，即與未經起訴之事實，不發生實質一罪或裁判上一罪關係，亦即無犯罪事實一部與全部關係可言。

又同法第264條第2項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴之對象，亦即審判之客體，並兼顧被告行使防禦權之範圍，就公訴案件而論，案件有無起訴，端視其是否在檢察官起訴書所載犯罪事實範圍之內而定，並不受檢察官起訴書所載法條或於論告時所提法律見解之拘束。

從而，法院應依據起訴之「犯罪事實」重要具體內容整體評價而為論斷，於「無礙起訴犯罪事實同一性」，及充足保障被告訴訟防禦權行使之前提下，始得依據調查所得之證據綜合判斷以認定犯罪事實；

倘已影響起訴犯罪事實同一性之認定及被告防禦權之行使，仍自行認定犯罪事實逕予審判，即係就未經起訴之犯罪審判，而有未受請求之事項予以判決之違法。

本件檢察官起訴高鴻遠之犯罪事實（即起訴書犯罪事實欄二），係指高鴻遠為新加坡商傑樂生技股份有限公司臺灣分公司（下稱傑樂公司）負責人，於民國97 年11月至103年10月間，明知傑樂公司無向協慶企業有限公司（下稱協慶公司）進貨之事實，仍取得如起訴書附表所示發票共74張、金額共新臺幣（下同）7081萬8886元（嗣於第一審更正為發票計71張、金額共計6836萬1906元）之不實發票作為進項憑證，並向財政部南區國稅局申報年度營利事業所得稅，扣抵進項稅額354萬945元（於第一審更正為342萬3096 元）等情，因認高鴻遠涉犯稅捐稽徵法第41條、第47條第1項之納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪嫌。

雖檢察官於107年5月22日第一審審理時，具狀提出107年度蒞字第2777 號補充理由書略以：「……公訴檢察官於同一事實之範圍內，茲提出補充理由如下；

……二、被告高鴻遠共同涉犯商業會計法第71條第1款（誤載為同條第1項第1款，下同）填製不實會計憑證罪嫌。

理由：被告高鴻遠雖非協慶公司之商業負責人或商業會計人員，……，被告高鴻遠與有此身分之協慶公司負責人呂黃麗華共同涉犯商業會計法第71條第1款填製不實會計憑證罪，依刑法第31條第1項之規定，就上開犯行應論以共同正犯。

……」等語（見第一審卷一第287至290頁）。

惟依上揭起訴書所載，係以高鴻遠身為傑樂公司之負責人，而依稅捐稽徵法第47條第1項規定，課以同法第41條之納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪嫌，故於前揭犯罪事實欄內並未記載高鴻遠與協慶公司登記負責人呂黃麗華或實際負責人呂青協就填製不實會計憑證（即如起訴書附表所示協慶公司開立之不實統一發票）部分有犯意聯絡，並以共同犯罪之意思參與，而有與呂黃麗華、呂青協共同為上開填製不實罪之犯意聯絡及行為分擔之構成要件具體事實，自不能認為檢察官已經起訴高鴻遠涉犯填製不實罪嫌，徵以該起訴書之證據並所犯法條欄全未敘及高鴻遠涉犯商業會計法第71條第1款填製不實罪嫌部分之證據及所犯法條，益足認定該部分並不在起訴之列。

而上開檢察官之補充理由書尚非起訴書可比，自難逕認補充理由書所載之非公訴事實所涉法條亦屬檢察官起訴之範圍。

原判決徒以起訴書於犯罪事實欄已載明「高鴻遠明知傑樂公司並無如附表所示向協慶公司進貨之事實，仍取得如附表所示發票之犯罪事實，且檢察官於第一審提出 107年度蒞字第2777號補充理由書」，即認檢察官就高鴻遠涉犯填製不實罪嫌部分，業經起訴等語（見原判決第17頁二），所認自有未合。

又原判決既認檢察官起訴高鴻遠涉犯納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪嫌部分，高鴻遠並無有逃漏營業稅之不法意圖，應認不能證明犯罪，與原判決自行認定高鴻遠與呂黃麗華、呂青協共同犯填製不實罪之部分，二罪間即無審判不可分之關係，依首揭說明，法院對於填製不實罪部分，自不得加以審判。

原審未予釐清詳為說明，遽謂其所認定之犯罪事實與起訴書及補充理由書所指之犯罪事實為同一事實，並非訴外裁判云云，即行判決，難謂適法，且不足以昭折服。

㈡原判決於事實欄記載呂黃麗華係協慶公司登記負責人，呂青協為呂黃麗華之夫，並為協慶公司之實際負責人，其等明知傑樂公司為生產明膠所需之部分豬皮原料，係該公司自行向市場攤商購入，並由司機莊德勝等人直接自各該供貨攤商處載運至傑樂公司，協慶公司並未參與其中，為使傑樂公司能就該部分向攤商購入之豬皮原料取得統一發票，竟與傑樂公司負責人高鴻遠共同基於填製不實會計憑證之犯意聯絡，自97年11月起至103年10 月止，由呂黃麗華以協慶公司名義開立品名為「豬皮」之應稅發票，使傑樂公司取得協慶公司開立如原判決附表所示之不實統一發票共71張，供傑樂公司充當用以證明成本費用之會計憑證使用等情。

倘若無誤，高鴻遠對於上開不實統一發票之填製，既未參與實行，則其究係如何與呂黃麗華、呂青協為填製上開不實統一發票之謀議，而應成立填製不實罪之共同正犯，自應明白認定，並說明所憑之證據及其認定之理由，始為適法。

原判決對於高鴻遠如何與呂黃麗華、呂青協共同謀議後，推由呂黃麗華實行前開填製不實行為，既未於所認定之犯罪事實內明白記載，理由內對於依憑何項證據而為認定，亦無論敘說明，徒以「被告高鴻遠為傑樂公司負責人，且前係中橡公司屏南分公司負責人，其對上述購自攤商之豬皮無法申報為該公司成本費用一事自當明瞭。

其明知源自市場攤商之豬皮原料均非由中間商購入後轉售傑樂公司，為取得交易憑證，於台倉公司表明終止所謂『原料供應業務』後，依傑樂公司承辦人員簽呈而核可繼續援用先前交易模式，改由協慶公司開立如附表所示發票充當豬皮原料之出賣人，雖屬情有可原，然仍可認其就上開不實發票之開立確有動機存在，據此亦足認被告高鴻遠與被告呂黃麗華、呂青協二人就本案犯行存有意思聯絡。」

（見原判決第16頁第10行以下）。

即推認高鴻遠係依傑樂公司承辦人員簽呈批核後，而與呂黃麗華、呂青協基於共同之犯意聯絡而為本件填製不實之犯行，遽行論罪，顯係以推測之詞，為其判斷之基礎，有認定事實不依證據及理由不備之違法。

是本件上訴人等3 人共犯填製不實罪是否存有事先之共同謀議，及高鴻遠所涉上開罪嫌此部分是否業經起訴，均非無疑。

原判決未遑根究，遽認上訴人等3 人為填製不實罪之共同正犯，尚嫌速斷，併有調查未盡及理由不備之違法。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且此等違背法令，影響於事實之認定，本院無從自為判決。

應認原判決關於上訴人等3 人有罪部分有撤銷發回更審之原因。

又第三審為法律審，原則上係以上訴理由所指摘之事項為審查對象，此與第二審所採覆審制，顯然有別。

於第一、二審判決理由內均說明不另為無罪諭知者，檢察官對該不另為無罪諭知部分並未聲明不服之情形，當事人既無意就不另為無罪諭知部分聲明第三審上訴，而將之排除在攻防對象之外，該部分自非第三審上訴理由所指摘之事項，基於法之安定性及尊重當事人設定攻防之範圍，應認該部分並非第三審審判範圍。

原判決就上訴人等3 人被訴違反稅捐稽徵法部分（見原判決第18至21頁），與第一審判決同認不能證明犯罪，並說明因與有罪之填製不實罪部分具有想像競合之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。

是既經第一、二審判決均說明不能證明此部分犯罪，且未經檢察官聲明不服，該部分即已確定，自不在本件發回範圍內，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 5 日
刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 鄧 振 球
法 官 汪 梅 芬
法 官 宋 松 璟
法 官 楊 力 進
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 6 日