最高法院刑事-TPSM,110,台上,759,20210226,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第759號
上 訴 人 張信嘉


選任辯護人 張藝騰律師
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年5月14日第二審判決（109年度上訴字第623號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度少連偵字第63 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判依想像競合犯之例，從一重論處上訴人刑法第339條之4第1項第1 、2 款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財（下稱加重詐欺取財）罪刑（係以一行為觸犯加重詐欺取財罪、組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪、刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪；

累犯；

處有期徒刑1年8 月及刑前應強制工作3 年），並為沒收（追徵）之宣告，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；

所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

上訴人之上訴意旨略稱：依本院108 年度台上大字第2306號刑事大法庭裁定主文及理由，刑前強制工作屬保安處分之性質，重在預防矯治之目的，與刑之宣告帶有懲罰目的不同。

然原判決卻以懲罰目的為考量，與上開裁定意旨有違。

原判決既撤銷第一審判決所認上訴人犯指揮犯罪組織罪，改論參與犯罪組織罪，然仍諭知相同之強制工作期間，未說明有何憲法第23條比例原則之考量，亦未說明林聖偉（業經原審判處罪刑確定）、少年張○○（89年2 月生，名字詳卷，另由少年法庭處理；

無證據證明上訴人知悉張○○為少年）之犯罪情節、位階、所得均與上訴人類似，何以僅對上訴人為強制工作之諭知，有不適用法則或適用不當、不載理由及依本法應於審判期日調查之證據而未予調查等違法。

原審對上訴人之量刑資料之調查、辯論，是否符合司法院釋字第775 號解釋? 又未調查有無正當職業、謀生能力等對上訴人有利之事項，且未說明不調查之理由，逕為強制工作之諭知，此無非以上訴人曾犯加重詐欺取財未遂罪經判處罪刑之前案為斷。

然該前案與本案之犯罪手段、事實、態樣均有別，以此作為上訴人有強制工作必要且符合比例原則，應有不適用法則或適用不當、不載理由、依法應於審判期日調查之證據而未予調查等違法等語。

惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定上訴人有原判決事實欄一所載，於民國106 年4 月中旬某日，加入真實姓名年籍不詳之成年人所發起之詐欺集團，擔任車手頭，依其上手指示聯繫車手林聖偉、少年張○○提領詐欺犯罪所得後，繳回該詐欺集團。

而於106 年6 月9 日9 時許，先由該詐欺集團不詳成員以電話詐騙告訴人乙○○，致告訴人陷於錯誤同意交出金融卡，上訴人再電話通知林聖偉、少年張○○，由其等於106 年6 月12日10時27分許，在臺中市南屯區楓香公園，持該集團成員傳送之「臺灣臺北地方法院檢察署公證科偵查卷宗」、「法務部行政執行假扣押處份命令」等偽造公文書予告訴人而行使，告訴人則交付其彰化銀行南屯分行（下稱彰化銀行）及中華郵政股份有限公司（下稱郵局）之金融卡（含密碼），足生損害於告訴人及臺灣臺北地方檢察署、臺灣士林地方檢察署、法務部行政執行署。

林聖偉、少年張○○隨即持該等金融卡，在臺中市烏日區郵局，由林聖偉把風、少年張○○操作ATM自動付款設備共提領15 萬元後，由知情之簡子濤（業經第一審判處罪刑確定）駕車前來接應，嗣由上訴人向少年張○○收取上開贓款繳回該詐欺集團，並領得其等之報酬各1千元犯行之得心證理由（見原判決第4至10頁）。

㈡經核原判決關於上訴人部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

㈢再：

⒈刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，參照司法院釋字第775 號解釋文意旨，認為累犯加重本刑部分，並不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院固應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。

然原審已敘明上訴人前於103 年間，因加重詐欺取財未遂案件，經判處有期徒刑7 月、緩刑2 年確定，嗣緩刑經撤銷、入監執行，於 105年12月9 日執行完畢，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，且係觸犯相同罪名，顯見其刑罰感應力薄弱，主觀上有特別之惡性，衡以加重其法定最低度刑，尚不至於使行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

觀其構成累犯之情節，原審認應加重其刑，並無上開解釋文所指罪刑不相當之情形，即無適用法則不當之違法。

⒉按行為人以一行為觸犯參與犯罪組織罪、加重詐欺取財罪、行使偽造公文書罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作；

此為本院最近之一致見解。

又組織犯罪防制條例第3條第3項關於強制工作之立法目的，係對具有反社會危險性或犯罪習性之人，給予適當教化及矯治，期能根治犯罪原因，使其得以正確心態回歸社會生活，具有預防犯罪及防衛社會安全之意義。

事實審法院依實體法賦予之權限，斟酌個案具體情節，以及行為人主觀惡性與犯罪習性等各項相關因素，並視其行為之嚴重性、所表現之危險性及對未來行為之期待性，在有預防矯治其社會再犯危險性之必要，且符合比例原則情況下，於預防矯治之必要範圍內諭知強制工作及期間者，倘無違法律規範目的，且未逾越裁量權行使之法律內部性界限，而無濫用之情形者，即不得任意指為違法。

本件原判決已說明：審酌上訴人在本案犯罪組織中，居於聯繫上手與車手間之重要位置，相對於單純提領款項之車手，行為嚴重性高，且其於103 年間，因加重詐欺取財未遂罪經判處罪刑確定，經執行完畢後，竟加入詐欺集團為本案犯行，堪認具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，為使上訴人記取教訓，並達矯治之目的，已達須以保安處分預防矯治之程度而有施以強制工作之必要，而一併宣告應於刑之執行前強制工作3 年，已詳述其理由（見原判決第16至18頁）。

核其所為之論斷，於法尚無不合，此部分裁量權之行使亦無不當。

縱原判決贅述該強制工作有達「懲罰」之目的（見原判決第18頁），不無微瑕；

然除去該瑕疵，於判決結果仍不生影響，尚不得執此指摘原判決違法。

又組織犯罪防制條例第3條第3項所規定之強制工作期間為3 年，此為立法規定，不因其所犯係指揮犯罪組織罪或參與犯罪組織罪而有不同。

另共同正犯涉案情節不一，尚難相互援引，自不得以上訴人與共同正犯是否一併宣告刑前強制工作有異，而率指為違法。

⒊刑事訴訟法第379條第10款固規定，依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。

但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。

原判決就上訴人應依刑法第47條第1項前段規定加重其刑，無違司法院釋字第775 號解釋意旨及上訴人有刑前強制工作之必要，業已說明如前。

而依卷內資料，原審審判長於審判期日詢以「有無其他證據提出或聲請調查？」時，上訴人及其原審辯護人均答稱：「沒有」（見原審卷第160 頁）。

原審認上訴人關於應依累犯加重其刑並施以刑前強制工作等之事證已明，未贅為其他無益之調查及論述，實無調查證據職責未盡、判決理由不備之違誤。

㈣上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係執其個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決就上訴人部分已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。

上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於其部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人對原判決關於其得上訴第三審之參與犯罪組織、加重詐欺取財、行使偽造公文書等罪名部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

上訴人所犯刑法第339條之2第1項罪名部分（按：第一審就此部分亦為有罪判決），係屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件。

縱該罪名與上開得上訴第三審之加重詐欺取財等罪名部分，具有一行為觸犯數罪名之想像競合關係而為裁判上一罪；

但上訴人對上開得上訴第三審之加重詐欺取財等罪名部分之上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，則對於刑法第339條之2第1項罪名部分，亦無從適用審判不可分原則而為實體上審判。

上訴人對原判決關於刑法第339條之2第1項罪名部分之上訴亦不合法，併予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 26 日
刑事第五庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 楊 真 明
法 官 李 麗 珠
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 3 月 2 日