最高法院刑事-TPSM,110,台上,760,20210204,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第760號
上 訴 人 周柏辰



選任辯護人 王品懿律師
上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年5月21日第二審判決（109年度上訴字第323號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106年度偵字第12369號，107 年度偵字第157號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件經原審審理結果，認上訴人周柏辰有原判決犯罪事實欄所記載之三人以上共同以電子通訊對公眾散布而詐欺取財未遂（下稱加重詐欺）及參與犯罪組織犯行，事證明確，因而撤銷第一審關於原判決附表（下稱附表）三編號1 及定應執行刑部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處上訴人犯加重詐欺未遂罪刑；

另維持第一審論處上訴人所犯附表三編號2至3之加重詐欺未遂2 罪罪刑，駁回其此部分在第二審之上訴，並就撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，定應執行刑為有期徒刑1年8月。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。

二、上訴意旨略以：

（一）本案上訴人素無前科、犯後自始至終均坦承自身犯行，社會規範認知並無重大偏離、行為控制能力亦無異常，僅係因一時失慮而罹於刑典，而聽命於「虎哥」指示行事，且本案詐欺機房自民國106年ll月30日起至同年12月3日止，祇營運4 日，期間並無被害人有受騙結果，上訴人亦未取得犯罪所得，原判決並未說明上訴人有無暫不執行宣告刑為適當，而何以未諭知緩刑之理由；

亦未衡酌上訴人自l08年4月1 日起即在珍碳熱炒碳火燒烤擔任廚房助手至今，回歸社會已一年有餘，苟上訴人入監執行，恐切斷上訴人長時間努力成果，對其回歸社會造成嚴重不良影響。

原判決未審酌上情，致量刑過重而違反罪刑相當原則、比例原則，並有不適用法則或適用法則不當之違誤。

（二）原判決以上訴人負責指揮、訓練其他泰國籍男子及與共同被告李怡諭以威嚇方式阻止他人放棄犯罪行為等，作為上訴人應強制工作之理由，然原判決事實欄及理由欄所載，並未提及上訴人有何指揮、訓練泰國籍男子參與詐欺工作情事，且原審所扣案之教戰守則係以泰文撰寫，所從事之詐欺手法亦係向泰國籍被害人佯稱係泰國郵局人員詐騙泰國人，而上訴人既不懂泰文，本案著手實行詐欺行為之泰國人亦完全不懂中文，則原審如何認定上訴人能指揮、訓練泰國男子，並以之作為上訴人有強制工作必要之理由，其所憑依據為何？且本案客觀犯罪事實有何特別嚴重性、特別危險性，及上訴人有何特別需矯治其社會危險性之必要性，原判決均未審酌，即予宣告強制工作，顯不符比例原則，亦有理由矛盾、理由欠備及應調查之證據未予調查之違法。

三、惟查：

（一）量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。

至緩刑之宣告，除應具備同法第74條第1項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，原審斟酌情狀未宣告緩刑，既不違背法令，當事人自不得以未諭知緩刑指為違背法令，而執為提起第三審上訴之理由。

原判決已分別於理由甲、乙說明：審酌上訴人參與本案電信詐欺犯罪之動機、情節、手段，以及詐騙集團之主觀惡性與客觀危害，認上訴人所科處之刑及應執行刑，並無以暫不執行刑罰為適當之情形；

且現今社會上詐欺風氣盛行，國內詐欺集團已猖獗多年，無辜民眾遭詐騙之事時有所聞，上訴人正值青壯之年，貪圖不勞而獲，所參與者係具相當規模之電信機房，對泰國籍被害人施用詐術，犯罪後坦承不諱，態度尚可，動機、目的在牟取不法利益、與被害人間並無任何關係，本案犯罪前並無其他犯罪科刑紀錄，及教育程度、家庭經濟狀況等一切具體情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，而量處如附表三所示之各宣告刑，並定應執行刑為有期徒刑1年8月，並以所受宣告刑，無暫不執行為適當之情，故不予緩刑宣告等旨。

經核客觀上均未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限。

上訴意旨㈠對原審關於上開量刑及未予緩刑宣告部分之適法職權行使，猶執前詞再為爭執，自非適法上訴第三審之理由。

（二）行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。

原判決於理由甲、二已敘明：上訴人因亦同時觸犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪，經審酌上訴人在整個組織中雖非發起人，然係負責指揮、訓練其他泰國籍男子參與加重詐欺工作，核屬管理階層之人，且於泰國籍女子不欲從事詐騙工作而發生爭執後，竟與共同被告李怡諭作勢毆打共同被告林翔宇，以威嚇方式阻止他人放棄犯罪行為等犯罪情節，因認有令上訴人於刑之執行前，入勞動場所強制工作之必要，爰併予宣告強制工作及其期間之旨（見原判決第18、19頁）。

原判決已具體審酌如何認定應對上訴人併予宣告強制工作之必要等相關情狀，並於事實欄載明係由上訴人與李怡諭負責分配及管理該詐欺集團成員在旗山詐欺機房之工作內容，及預先以上訴人、李怡諭所提供之教戰守則、講稿、手機、網路等詐騙工具予以練習，而向不特定泰國籍被害人施行詐騙等情，復於理由敘明上訴人係同時觸犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪，而非以犯同條項前段之發起、主持、操縱、指揮犯罪組織罪之由，予以諭知強制工作。

故核原判決所憑以衡酌裁量之事實及理由，並無不符比例原則，或理由矛盾、理由不備及證據調查未盡之違法。

上訴意旨㈡執以指摘原判決此部分違法，要非上訴第三審之合法理由。

四、綜上，上訴意旨係就原審採證、認事及量刑職權之適法行使，任憑己意而為指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 4 日
刑事第三庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 楊 力 進
法 官 吳 秋 宏
法 官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 2 月 17 日