最高法院刑事-TPSM,110,台上,765,20210204,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第765號
上 訴 人 簡羽祥





上列上訴人因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年5月29日第二審判決（109 年度上訴字第107號，追加起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度少連偵緝字第1號、108年度偵緝字第52號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

若上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人甲○○有如其事實欄所載發起犯罪組織、招募他人加入犯罪組織及三人以上共同以電子通訊，對公眾散布而犯詐欺取財未遂（下稱加重詐欺取財未遂）等犯行，因而撤銷第一審關於就上開犯行部分，論處上訴人發起犯罪組織罪刑部分之判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論上訴人以組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起犯罪組織罪，復依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑後，處有期徒刑3年8月，並宣告應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3 年，暨諭知相關之沒收；

另維持第一審關於就上訴人自民國106年12月16日起至同年12月21日止所為6次詐欺取財未遂犯行部分，論處上訴人犯加重詐欺取財未遂6 罪刑部分之判決，駁回上訴人就此部分在第二審之上訴，已詳述其所憑之證據及認定之理由。

並就上訴人於原審否認發起犯罪組織等犯行部分所辯各節，何以不能採信或不足以據為有利於上訴人之認定，亦詳加指駁。

核其所為之論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴人上訴意旨略以：㈠上訴人僅係引薦人選給綽號「成哥」之不詳姓名年籍成年男子等人所發起之詐欺集團（下稱本件詐欺集團）之上游，並依該上游之指示提供加入成員基礎訓練、打理機房生活及庶務工作而已，充其量僅係參與犯罪組織。

原判決遽認上訴人有「發起」犯罪組織及「招募」他人加入犯罪組織犯行，其採證認事違背證據法則。

㈡上訴人所犯加重詐欺取財未遂部分，應係接續犯之包括一罪，乃原判決遽以犯罪日數（7 日）計算上訴人之犯罪行為次數，因論上訴人以加重詐欺取財未遂7罪（含106年12月15日之首次加重詐欺取財未遂罪），有適用法則不當之違法。

㈢第一審判決事實欄二已認定上訴人陸續招募陳重仁、李宗翰、施世賢、洪愷璘、施世億等人（另案由臺灣高等法院臺中分院判決後，現均上訴至本院）參與本件詐欺集團，充當第一線詐騙人員等情；

其理由欄亦載敘：「詐欺集團除首謀負責謀議成立詐欺集團並招募成員外 ...... 」等語，可知第一審判決已就上訴人招募他人加入犯罪組織之犯行予以審理。

乃原判決僅因第一審判決漏引組織犯罪防制條例第4條第1項之法條，即就第一審判決關於上訴人發起犯罪組織及招募他人加入犯罪組織等犯行部分，撤銷改判有期徒刑3年8月，較第一審判決所處有期徒刑3年6月為重，違反刑事訴訟法第370條有關不利益變更禁止原則之規定，有適用法則不當之違誤。

四、惟按：

(一)證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，都屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定自明。

又事實審法院認定事實，並不悉以直接證據為限，其綜合調查所得之各項直接證據及間接證據，本於合理之推論而為判斷，自無不可。

亦即，只要各證據資料相互間，就待證事實之存否，能彼此印證、互為補強，並輔以經驗法則及論理法則之推論，而本於確信自由判斷其證明力，自屬適法。

原判決主要係依憑上訴人於檢察官訊問時自承：其有在臺中市「興富發上城社區」承租之房屋內，設置電信詐欺機房（下稱上城機房），並有邀集陳重仁、李宗翰參與本件詐欺集團，詐欺大陸民眾；

證人即第一線實施詐欺之共同正犯（下稱詐欺機手）陳重仁、李宗翰、施世賢、施世億、洪愷璘等人迭於檢察官訊問及另案（即臺灣臺中地方法院107 年度原訴字第28號刑事案件，下同）審理時一致證稱：其等經由上訴人之招募，參與本件詐欺集團，由上訴人設置上城機房，裝設實施詐欺所用之電腦及平板等物，並負責管理機房內詐欺機手之工作及生活費用等事務。

又上訴人指示詐欺機手，如遭警方查獲時要謊稱係從事博奕，而非從事電信詐欺各等語；

佐以卷附之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、上城機房查獲現場圖及照片、現場數位證物勘查報告、上城機房之房屋租賃契約書等證據資料，以及扣案如原判決附表（下稱附表）一及如附表二編號1 至14所示之手機、IPAD、WIFI分享器等證物，因而認定上訴人有發起犯罪組織及招募他人加入犯罪組織等犯行。

並說明陳重仁、李宗翰嗣後證述其等不清楚上訴人是否為主其事者部分，因與其等前揭所證之主要情節互相歧異，而不足採取之理由。

原判決此部分所為論斷說明，與其所憑卷內證據資料，並無不合，其就各證據資料相互勾稽、互為補強所為之事實認定，尚與客觀存在之經驗法則及論理法則無違，且此有關事實之認定，係屬原判決採證認事職權行使之事項，自不得任意指為違法。

上訴意旨㈠僅單純為事實之爭執，徒憑自己主觀之意見，泛指原判決認定上訴人有發起犯罪組織、招募他人加入犯罪組織之犯行，有採證認事悖於證據法則云云，並非適法之第三審上訴理由。

(二)按刑法上之接續犯乃行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。

如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。

原判決已敘明上訴人自106 年12月15日至同年12月21日之期間，每日均係另行起意著手詐欺不同被害人，可明顯區隔犯罪行為次數為7次（含106年12月15日之首次加重詐欺取財未遂犯行），不同犯罪日之詐欺犯行無從視為一行為，上訴人犯意各別，行為互殊，所侵害之被害人法益不同，於刑法評價上，各具獨立性，應予分論併罰等旨（見原判決第15、19、20頁），依上開說明，尚無不合。

上訴意旨㈡指摘原判決有適用法則不當之違法云云，核屬誤解法律規定，洵非合法之第三審上訴理由。

(三)由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370條第1項前段定有明文，此即學理上所稱之「不利益變更禁止原則」，旨在確保被告或為被告之利益而上訴之人，不致因其正當行使上訴權利以循求救濟，反而經上訴審法院諭知較重於原審判決所處之刑，俾落實憲法所揭櫫訴訟權保障之實質內涵及二重危險禁止之理念。

惟在被告上訴或為被告之利益而上訴之場合，倘因原審判決適用法條不當而經撤銷者，即無上開原則之適用，此為同法第370條第1項但書之例外規定。

關於「適用法條不當」而得諭知較重之刑的判斷標準，以完足保障被告上訴權利之觀點而言，尚不能單純以論罪法條不同為唯一考量因素，而應具體總合衡酌實體及程序上之事項，加以判斷。

申言之，除形式上比較應變更或增減之不同法條其法定刑度高低外，亦應綜合考量原審法院有無實質審酌、論斷該不同法條所涵攝之犯罪事實（含與法定刑加重事由有關之犯罪情節等事實）而為量刑。

此於上級審法院所認應增列之罪名，若與其他罪名具有想像競合犯裁判上一罪關係之情形，並應審酌第一審所為量刑輕重，有無考量罪數關係之本質及所侵害之法益而充分、完整加以評價。

又該增列之罪名及所涵攝之犯罪事實，上級審法院應於踐行法定告知程序，並允宜兼及適用法條不當之法律效果後，實質進行辯論等正當程序，以避免造成突襲性裁判。

經審酌上開各項標準，在兼顧被告上訴權利之保障下，具體地總合判斷是否諭知較重於原審判決所處之刑。

經查：⑴稽之卷內資料，第一審歷次進行準備及審判程序時，均未告知上訴人另犯組織犯罪防制條例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪，檢察官及上訴人於第一審審理時，亦均未就此部分犯行為主張、抗辯及辯論。

第一審判決事實欄雖載敘「甲○○乃陸續招募李宗翰、施世賢、洪愷璘、陳重仁、施世億等人參與上開詐欺大陸民眾之詐欺集團犯罪組織，進上開上城機房內擔任第一線詐騙人員」（見第一審判決第4 頁），惟於理由中均未就此部分係另犯組織犯罪防制條例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪為論斷及說明；

於論罪時亦僅說明：上訴人主持、操縱、指揮犯罪組織之行為，均為先前之發起犯罪組織行為所吸收，應僅論以組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起犯罪組織罪。

而上訴人發起犯罪組織之行為，另想像競合犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款、第3款之三人以上共同以電子通訊，對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪等旨。

又第一審於科刑輕重審酌之事項，復未就招募他人加入犯罪組織之犯罪情節列為量刑因子。

是以，第一審判決事實欄雖載敘上訴人招募他人加入犯罪組織之犯罪事實，惟實際上此部分並未經其於論罪及科刑時加以審酌、論斷。

至於第一審判決理由欄所載「詐欺集團除首謀負責謀議成立詐欺集團並招募成員外......」等語（見第一審判決第17頁），自其載敘之前後說明（見第一審判決第16頁倒數第3 行至第17頁第7 行）以觀，僅係針對坊間常見詐欺集團之分工所為之一般性敘述，並非針對上訴人招募他人加入犯罪組織之犯行而為論斷。

⑵原審就上訴人所為招募他人加入犯罪組織之犯行，分別於109年4月12日及同年5月6日進行審判程序時，均告知上訴人該所犯罪名及犯罪事實，原審就上訴人招募他人加入犯罪組織之犯行復詳加調查，上訴人就此部分事實及罪名亦為實質防禦而對證人陳重仁、李宗翰交互詰問及辯論（見原審卷第242至243、272至273、275、280、284、287至288、314頁），已完足保障上訴人之訴訟防禦權及上訴權利，並未造成突襲性裁判。

⑶原判決理由已就其事實欄所載之上訴人招募他人加入犯罪組織犯行，詳為論斷說明，乃另論上訴人想像競合犯組織犯罪防制條例第4條第1項之罪（法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金），而從一重論以發起犯罪組織罪，處有期徒刑 3年8月（按僅較第一審判決多2月有期徒刑），可見原判決已就上訴人招募他人加入犯罪組織之犯行，考量其本質上與想像競合所犯其餘犯行，均獨立成罪，在量刑上乃予充分評價。

綜上，原判決諭知較重於第一審判決之刑，依上開說明，於法並無不合。

上訴意旨㈢泛指原判決有適用法則不當之違法云云，容有誤解，尚難執為上訴第三審之合法理由。

(四)本件上訴意旨，或對於上訴人有無前揭發起犯罪組織及招募他人加入犯罪組織等犯行之單純事實，重為爭執，或就原判決採證、認事及量刑裁量權之適法行使，或就原判決已詳為論斷說明之事項，徒憑己見，再事爭論，核均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決究竟有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

揆之首揭說明，應認本件上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 4 日
刑事第九庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 林 孟 宜
法 官 吳 淑 惠
法 官 邱 忠 義
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 2 月 17 日