最高法院刑事-TPSM,110,台上,802,20210204,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第802號
上 訴 人 陳逸民




選任辯護人 魏雯祈律師
何建毅律師
上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年3 月11日第二審判決（108 年度上訴字第3616號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107 年度偵字第6811、6859、6860號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳逸民有其事實欄即如其附表所載以網際網路之雅虎奇摩拍賣網站對公眾散布「以優惠折扣價格之方式出售百貨公司禮券（下簡稱禮券）」之虛假訊息而詐欺取財共5 次之犯行，因而維持第一審論上訴人以如其附表「原審主文罪名及宣告刑暨沒收欄」所示之 5罪刑及諭知相關之沒收及追徵，並合併定其應執行刑為有期徒刑 3年之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人否認上開加重詐欺犯行及其所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

核其所為之論斷，俱與卷存證據資料相符；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：

㈠、原判決雖認定伊實際上無法常態以低於面額之折扣價取得禮券販售於客戶，卻故意隱瞞此情，而在網路上佯稱以優惠折扣之方式販售禮券，因認伊主觀上具有詐欺取財之犯意。

惟綜觀伊在雅虎奇摩拍賣帳戶之交易紀錄及露天拍賣帳戶之成交紀錄，伊係以82.5折至92折不等之折扣價格販售禮券，且其中有多達數十筆金額高達新臺幣（下同）數萬至數十萬元之成功交易，足見伊具有取得上開優惠折扣禮券之固定長期管道，實難認伊有施用詐術騙取他人財物之犯行。

原審未詳查實情，遽認伊係為獲取現金，挪為自己清償債務之用，而以網際網路刊登其可取得較低優惠折扣禮券販售之上揭假訊息，以詐騙不特定人之財物而為不利於伊之認定，實有可議。

㈡、伊係因另經營其他事業，而各事業間資金混用，一時週轉不靈，致無法完成本件禮券訂單之交易，且依據伊所為之供述與證人許忻慈於第一審審理時之證詞，可知伊與原判決附表所示被害人間係採取預購交易模式，並非現貨交易。

原判決認定須擁有一定資力始得進行本件預購交易方式之禮券買賣，顯與事實不符。

又伊就禮券來源係以現金支付方式向上手取得，而非以匯款方式向上手購得，縱因伊係將被害人等所匯款項以現金提領或轉帳至他人帳戶，此僅屬資金流通運用，自不得執此認伊與被害人間於交易之初，即具有不法所有之意圖。

原判決未察，僅以伊將被害人等所匯款項以現金提領或轉帳至他人帳戶，遽認伊主觀上具有不法所有之詐欺取財意圖，殊有未當云云。

三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證及認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

本件原判決依憑上訴人供承有於其事實欄即其附表所載在網際網路之雅虎奇摩拍賣網頁，張貼優惠折扣禮券之訊息，而有如其附表所示之被害人等於該附表所示之時間，分別向其購買如該附表所示之禮券，並交付如該附表所示款項，惟其尚未完成交付或未交付上開被害人等所購買之禮券等情不諱，佐以證人黃耀霆、劉家甄、許忻慈、洪志清、林曉祺（以下逕稱姓名，泛稱被害人等5 人）所證述之情節，以及卷附如原判決第3 至4 頁及第10頁所載之相關證據資料，說明：刑法所規定之詐欺取財罪，固以行為人有施用詐術之行為為必要；

然所謂詐術行為，並不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，消極不作為之欺罔行為亦包括在內。

因此綜核上開相關證據資料，可知上訴人並無取得如其附表所示優惠折扣禮券之常態性管道，且其於民國104 年至106 年間，經濟狀況已屬不佳，竟仍於雅虎奇摩拍賣網頁上刊登訂單成立或付款完成後15天交貨之訊息，並對被害人等 5人表示購買金額越高折扣越優惠，意謂其具有交付大量優惠折扣禮券之能力或資力。

甚者，於許忻慈、劉家甄詢問所售禮券來源時，竟稱是商業機密或稱因交易數量大始可取得較低折扣數等語，顯見上訴人非但刻意隱瞞其取得折扣禮券之管道，亦無足以提供該等數量不少折扣禮券之資力，竟仍在網路上刊登可提供該等折扣禮券之訊息，以誘騙他人訂購，並於收取購買者所匯交易價金後，以各種不實理由拖延給付期限，或偶爾交付一部分禮券，使上開被害人等5 人因而誤認上訴人確有取得該等折扣禮券之能力，而持續向上訴人購買如原判決附表所示之禮券，因認上訴人確有如其事實欄即其附表所載意圖為自己不法之所有，而以網際網路之方式對公眾散布虛假訊息而詐欺取財共5 次之犯行，已詳敘其憑據及理由（見原判決第2 頁第19行至第10頁第19行）。

且原判決就上訴人所辯其並未施用詐術或主觀上並無不法所有意圖之詐欺犯意云云，何以係卸責之詞而不足以採信，亦依據卷內資料詳加指駁及說明（見原判決第 4頁第17行至第11頁第13行），核其論斷，尚無違經驗與論理法則。

上訴人上訴意旨無視原判決明確之論斷與說明，仍執其不為原審所採信之相同陳詞，對於其有無本件被訴加重詐欺取財行為之單純事實，再事爭辯，並就原審採證認事職權之適法行使任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭規定及說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 4 日
刑事第二庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 王 敏 慧
法 官 林 靜 芬
法 官 蔡 憲 德
法 官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 2 月 5 日