最高法院刑事-TPSM,110,台上,839,20210218,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第839號
上 訴 人 楊明翰


選任辯護人 潘心瑀律師
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國109年6月16日第二審判決（109 年度上訴字第1095號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第75號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件經原審審理結果，以上訴人楊明翰有原判決事實欄認定之犯行，事證明確，因而維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財未遂罪刑，及相關沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。

二、本件上訴意旨略稱：

（一）上訴人始終否認介紹證人即共犯曾○揚、黃○遂加入詐騙集團，並與其等為詐欺等犯行，且已爭執曾○揚、黃○遂之警詢證述無證據能力，況曾○揚於第一審復證稱上訴人與本案無涉部分，亦與黃○遂於警詢、第一審中之證述不符，故黃○遂之證述對於本件待證事實確有重要關係，且對上訴人係屬重大利益事項，原審應依職權給予上訴人與黃○遂當庭對質詰問機會之必要，竟未再傳喚，即以提示黃○遂於審判外之陳述方式替代對質、詰問，不當剝奪上訴人對質詰問權行使，所進行證人調查之訴訟程序難謂適法，並有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。

（二）上訴人既否認本件犯行，而黃○遂、曾○揚對上訴人而言，乃屬共犯，則其等指證案發當日係依上訴人指示至現場犯案等事實，原判決並未說明是否尚有其他補強證據可資證明，即全憑黃○遂、曾○揚之說詞，即予論斷上訴人參與該次詐欺犯行，其採證難謂與證據法則無違。

（三）上訴人與曾○揚、黃○遂各於案發當時持用之手機門號090000000000、000000000000、000000000000均為平日使用之門號，非為犯罪時用工作主機（000000000000、0000-000-000），顯見該通訊與本案詐欺犯行並無關聯。

況依當日該時黃○遂與上訴人之通訊紀錄位置，分別處於桃園市龍潭區○○路及桃園市中壢區○○○○段，二地距離相差甚遠，可證案發當日上訴人並無與其等會面交付手機、新臺幣（下同）7000元之情，黃○遂、曾○揚之說詞應非可採。

而案發當日之通訊紀錄如何與本案具關聯性、證明該詐欺犯行有關，並足資補強其等所述上訴人亦為共犯並相約當面付7000元車資及犯案用工作手機等情，原判決均未為必要之說明，有理由欠備之違法。

三、惟查：

（一）刑事被告對證人之對質詰問權，固屬憲法所保障之基本訴訟權，但如當事人已捨棄不行使，或其未行使詰問權倘非可歸責於法院，且法院已盡傳喚、拘提證人到庭之義務，而其未詰問之不利益業經法院採取衡平之措施，其防禦權且於程序上獲得充分保障時，則容許例外地援用未經被告詰問之證詞，以求訴訟經濟，避免程序延滯。

又基於當事人進行主義，被告就是否行使對質詰問權，自有處分權，倘被告已表示捨棄對質詰問證人之權，或未聲請法院傳喚證人到庭對質詰問，則法院佐以卷內相關證據資料認該部分事證已明，縱未再傳喚證人到庭與被告對質詰問，亦不能指摘其所踐行之訴訟程序違法。

另現行刑事訴訟法採改良式當事人進行主義，依刑事訴訟法第163條之1第1項、第176條之2規定，當事人就其聲請傳喚之證人，有陳報其住居所，及促使證人到場之義務。

如法院依當事人陳報之住居所，及所查詢戶籍資料之地址傳喚、拘提證人未著，而當事人復未再陳報他址，亦未請求法院對該證人通訊處所為如何之調查，且本案卷內亦無其他可資傳喚之地址，則該證人自屬有刑事訴訟法第163條之2第2項第1款所稱「不能調查」之情形，法院縱未再傳喚證人到庭與被告對質詰問，亦難認其所踐行之訴訟程序違法。

原判決已於理由說明黃○遂之陳述如何有證據能力，及於第一審少年法庭就上訴人涉犯本案部分以證人身分具結證稱：上訴人於案發當天早上約伊去中壢火車站後站見面，並拿扣案手機 2支及7000元給伊跟曾○揚，叫伊跟曾○揚一起去宜蘭，說伊要負責拿傳真假公文及向被害人拿錢，依照指示行動，之後伊跟曾○揚就依照指示搭計程車前往宜蘭縣壯圍鄉的超商拿傳真假公文1 張，再依電話指示前往壯圍國小大門前，正當伊敲車窗要跟被害人取款時，就被警察查獲等語，如何與卷內證據資料相符而可採信以資佐證上訴人參與本案犯行之旨（見原判決第2至4頁）。

且卷查，第一審已依址對黃○遂傳、拘未到，亦查無在監在押之情，上訴人於第一審對審判長提示並告以要旨之黃○遂警詢、少年供述筆錄，亦表示沒有意見等情，有黃○遂之戶役政連結作業系統之戶籍資料、第一審送達證書回證、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表及桃園市政府警察局龍潭分局回函所附之第一審拘票、拘提3 次未著報告書、第一審審判筆錄在卷足憑（見第一審訴字卷第111、138、99、109、140至143、第158頁）。

而上訴人於原審並未陳報證人黃○遂之住居所，亦未聲請原審傳喚、拘提黃○遂到庭詰問，或再就通訊處所為如何之調查，則原審於審判期日調查證據時，既已踐行提示並告以要旨該供述證據之調查證據程序，詢以證據能力及證明力有何意見，上訴人轉請辯護人答稱證據能力沒意見，但是無法證明上訴人犯行；

而於調查證據之末，審判長再詢以尚有何證據請求調查時，上訴人亦答稱無等語（見原審卷第85、91頁）。

則黃○遂前既經第一審因所在不明而傳喚、拘提不到，已善盡使其到庭之義務，原審並已踐行法定調查程序，提示黃○遂之警詢、少年法庭供證及相關證據資料，給予上訴人充分辯明之防禦機會，則原審就黃○遂警詢、少年法庭中之證言經合法調查後，採為判斷依據，依上開說明，自無侵害或剝奪上訴人之詰問權，原審未再傳喚，自無上訴意旨㈠所指訴訟調查程序及證據調查職責未盡之違法。

（二）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

又我國刑事訴訟法對於補強證據的種類，並無設限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實的本身即情況證據，均得為補強證據的資料。

原判決依憑被害人甲○○及曾○揚、黃○遂之證詞，並佐以卷附「台北地檢署監管科收據」影本、甲○○持用手機通聯紀錄之翻拍照片，暨扣案如原判決附表所示之手機、「台北地檢署監管科收據」等物，且參以曾○揚、黃○遂亦經第一審少年法庭裁定為保護處分之106 年度少護字第282 號、326 號宣示筆錄等證據資料，復就上訴人、曾○揚、黃○遂於案發當時所持用之手機門號依序為0000000000號、0975-XXX-XXX號及0970-XXX-XXX號（門號詳卷），於案發當日7 時19分許至13時56分許間，上訴人確有多次與曾○揚、黃○遂持用之門號通話之通聯紀錄，與曾○揚、黃○遂證稱上訴人於案發當日就詐欺事宜聯繫渠等之證詞相符，因而認定上訴人有本件犯罪事實，對於其在原審所為略如第三審上訴意旨之否認犯罪辯解如何不足採，並已依據相關證據逐一指駁，所為論斷及說明，俱有相關證據在卷可資佐證（見原判決第3、4頁）。

經核係原審綜合卷內全盤資料，而本諸事實審合理推論作用之適法職權行使所為之證據取捨及判斷，且尚有其他前揭與事實互核相符之相關供述、非供述補強證據足資佐證，非僅以共犯曾○揚、黃○遂不利於上訴人之證述為唯一證據。

上訴意旨㈡、㈢置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，指摘原判決有上開悖於證據法則及理由不備等違法，自均非適法之第三審上訴理由。

四、綜上，上訴意旨均係再執事實之枝節重為爭辯，並未依據卷證資料具體指摘原判決認事、採證及所為論斷有何違背法令，自難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 18 日
刑事第三庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 蔡 新 毅
法 官 楊 力 進
法 官 吳 秋 宏
法 官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 3 月 2 日