最高法院刑事-TPSM,110,台上,862,20210204,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第862號
上 訴 人 張光忠




上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國 109年5月28日第二審判決（109年度上訴字第1135號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度毒偵字第7639號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由

一、本件原判決認定上訴人甲○○有如其事實欄所載施用第一級毒品海洛因1 次之犯行，因而維持第一審論上訴人以施用第一級毒品罪（累犯），並適用刑法第47條第1項規定加重其刑後，處有期徒刑7 月之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

二、惟查：

(一)毒品危害防制條例於民國109年1月15日經修正公布第20條、第23條等條文，並增訂第35條之1，自同年7月15日施行生效。

修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」、第23條第2項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」

將施用第一級、第二級毒品再犯之追訴標準，由觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內改為3年內。

而觀諸該毒品危害防制條例第20條第3項修正理由：「本條例認施用毒品者具『病患性犯人』之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3項」之意旨，及同條例第35條之1第1、2款規定本條例修正施行前犯施用第一、二級毒品罪之案件，於修正施行後過渡期間之處理方式，即「偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理」、「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；

依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，明定偵查中或審判中之案件均應依修正後相關規定而為判斷。

是以，只要被告本次施用毒品犯行，係在最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放3 年後所為者，即均有修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定之適用，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，此為本院最近之統一見解（本院刑事大法庭109年度台上大字第3826號裁定參照）。

(二)按諸前開說明，依新修正之毒品危害防制條例第35條之1第1款及第2款前段、第23條第2項之規定，不論該條例施行前後犯第10條之罪者，均依修正後規定處理，亦即行為人不論於修法前後，再施用毒品（含3 犯以上），如距最近一次因施用毒品經上開觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾 3年者，既不具備起訴要件，即不在應起訴之列，自得再令施以觀察、勒戒或強制戒治；

縱其間曾因犯施用毒品罪經刑事處罰且未滿3 年，然此既非屬上開規定之起訴要件，自不生影響。

本件原判決認定上訴人前因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以102 年度毒聲字第77號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於102年5月9 日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以 101年度毒偵字第5099號、102年度毒偵字第393號不起訴處分確定，此後並未再經執行觀察、勒戒或強制戒治之程序。

復認定上訴人再於107年11月6日上午9 時51分為臺灣桃園地方檢察署觀護人採尿時起回溯26小時內之某時，在臺灣地區某不詳地點，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1 次等情。

果若無訛，則上訴人上開施用毒品海洛因犯行，距其最近一次觀察、勒戒執行完畢釋放後，顯已逾3 年。

依前揭說明，應依修正後規定處理。

原審未及適用修正後規定，仍予以維持第一審論罪科刑之判決，依上述說明，容有判決不適用法則之違法。

上訴意旨雖未指摘及此，然為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤，影響於本件事實之確定，並為兼顧上訴人之審級利益，自應由本院將原判決撤銷，發回更為審理。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 4 日
刑事第九庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 林 孟 宜
法 官 吳 淑 惠
法 官 邱 忠 義
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 2 月 17 日