最高法院刑事-TPSM,110,台上,863,20210526,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第863號
上 訴 人 呂嘉瑋





上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國109年5月14日第二審判決（109 年度上訴字第64號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署108年度毒偵字第908號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決及第一審判決均撤銷。

本件不受理。

理 由

一、刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。

此所稱之起訴程序違背規定，無須侷限於起訴時為斷，因起訴後始生之情事變更，致法院不能為實體審理與判決者，亦屬之。

二、原判決關於上訴人呂嘉瑋同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，維持第一審依想像競合犯規定從一重論處上訴人犯施用第一級毒品罪刑之判決，以上訴人上訴理由之敘述，難認具體，因而不經言詞辯論，從程序上駁回上訴人在第二審之上訴。

固非無見。

三、惟按民國109年1月15日修正公布，同年7 月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。

上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，此為本院已統一之見解。

又本次修正之毒品危害防制條例第35條之1 關於新舊法之適用定有過渡條款，其中本文第2款前段規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理」，並未明文應一律依職權裁定觀察、勒戒，且毒品危害防制條例修正後既已賦予檢察官視個案不同而為觀察、勒戒或附條件緩起訴之裁量，復涉施用毒品者人身自由之剝奪或受多元處遇之選擇，攸關其權益，故法院視個案情況，如認檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分之情形，顯屬不利或有失公平者，自得認起訴之程序違背規定，且無從補正而為不受理之判決，俾由檢察官再行斟酌而為適法之裁量。

是毒品危害防制條例第35條之1第2款前段所稱「依修正後規定處理」，於本次再犯第10條之罪，距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年之案件，法院得視個案情形，就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第303條第1款規定為不受理之判決，擇一適用，亦為本院最近一致見解。

四、本件原判決從程序上駁回上訴人在第二審之上訴。而依第一審判決之認定，上訴人於89年間曾因施用毒品案件，經臺灣花蓮地方法院89年度毒聲字第434 號裁定令入觀察、勒戒處所實施觀察勒戒後，認有繼續施用傾向，由同院以89年度毒聲字第533 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於89年12月6日停止強制戒治，所餘期間付保護管束而出所，於90年5月27日保護管束期滿執行完畢，該次施用毒品犯行，並經臺灣花蓮地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，由臺灣花蓮地方法院以89年度花簡字第210號簡易判決判處有期徒刑3月確定。

其間又數次施用毒品，經判處罪刑確定。

復為第一審判決書所載「於108年7月26日下午，在桃園市桃園火車站附近之某旅館內，以將海洛因、甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤而吸食煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1 次」之犯行明確。

稽之案內資料，上訴人本次犯施用毒品罪刑之時間為108年7 月26日下午，距其最近1次強制戒治執行完畢釋放日後，已逾3 年，縱上訴人其間曾因數次另犯施用毒品罪，經起訴、判刑確定，依前開說明，其未及由檢察官依法律修正意旨審酌行為人有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分之情形，不利於上訴人且有失公平，應認該起訴程序違背規定，且無從補正。

原審及第一審未及適用新法，而分別為諭知罪刑之實體判決或駁回上訴人第二審上訴之程序判決，均有未合。

前述違誤為本院得依職權調查之事項，應由本院將原判決及第一審判決撤銷，改諭知不受理之判決，以期適法。

據上論結，應依刑事訴訟法第398條第2款、第387條、第303條第1款，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 26 日
刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 何 信 慶
法 官 朱 瑞 娟
法 官 劉 興 浪
法 官 高 玉 舜
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 6 月 1 日