最高法院刑事-TPSM,110,台上,866,20210219,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第866號
上 訴 人 莊銘得




上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年4 月23日第二審判決（108 年度上訴字第3769號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第19707 號、107 年度毒偵字第4862、6321號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於施用第一級毒品共2 次及扣案海洛因、注射針筒沒收銷燬暨沒收部分均撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由

一、本件原判決認定上訴人莊銘得有如其事實欄一之㈠及㈡所載施用第一級毒品海洛因共2 次之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人於民國107 年7 月16日施用海洛因1 次部分，改判仍論上訴人以施用第一級毒品1 罪（累犯），於依刑法自首之規定減輕其刑後，處有期徒刑11月。

另就上訴人於107 年10月1 日施用海洛因部分，仍維持第一審論上訴人以施用第一級毒品罪（累犯），處有期徒刑11月，並諭知扣案海洛因 4包（驗餘淨重合計7.7 公克，含包裝袋4 個）沒收銷燬及注射針筒1 支沒收之判決，而駁回上訴人在第二審對此2 罪部分之上訴，固非無見。

二、惟查：

㈠、毒品危害防制條例第20條第3項「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定」，以及第23條第2項「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官……應依法追訴」等規定（下或稱舊法），業於109 年1 月15日修正公布，將上開舊法中之「5 年後」修正為「3 年後」，而「5 年內」則修正為「3 年內」，且增訂第35條之 1即「本條例中華民國108 年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：……（第2款）審判中之案件，由法院……依修正後規定處理」之過渡規定（包括上述修正規定，以下或稱為新法），以杜爭議，均於109 年7 月15日生效施行。

參以上揭新法第20條第3項之修正理由敘明略以：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，乃放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮等旨。

故倘被告於上述新法生效施行前施用毒品之案件，係於距最近一次因施用毒品經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放「3 年後」所再犯者，縱令被告於其間曾犯施用毒品罪，且經判處罪刑並執行完畢而未滿3 年，於新法生效施行後，既不符合新法第23條第2項關於「 3年內」再犯第10條之罪檢察官應依法追訴之規定，則於審判中之案件，事實審法院自應先依修正後毒品危害防制條例第35條之1第2款規定，於查明事實後，依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或為其他程序上之適法處理，以符合上述新法修正旨意，而維護被告之利益。

惟最高法院囿於法律審之屬性，職權行使之範圍不包括犯罪事實之調查及認定，且為維護案件當事人審級利益之考量，應撤銷原判決，由原審法院妥為處理。

㈡、本件原判決認定上訴人有如其事實欄一之㈠及㈡所載於 107年7 月16日中午12時許及同年10月1 日18時許，在桃園市○○區○○○街00號3 樓及桃園市○○區○○○○街000 巷00號1 樓等處，分別施用海洛因各1 次之犯行，並說明上訴人前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院分別裁定送觀察、勒戒及強制戒治，因無繼續強制戒治之必要而釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，於88年7 月6 日期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以88年度戒偵字第12號為不起訴處分確定。

倘若無訛，則上訴人於前述新法生效施行前所犯本件施用海洛因共2 次之案件，係於距其最近一次因施用毒品經觀察、勒戒執行完畢釋放「3 年後」所再犯，依前開規定及說明，在上揭新法相關規定生效施行後，審判中之案件，應為相關保安處分之處遇，或為其他程序上之適法處理。

原審就上訴人本件上開被訴施用海洛因共2 次之犯行，未及先依前揭新法規定予以調查審酌並說明本件應否依上揭新法規定為相關之處遇，或為其他程序上之適法處理，遽予維持或論處上訴人施用第一級毒品罪刑，依上述規定及說明，難謂無判決不適用法則之違法。

上訴意旨雖未指摘及此，然以上為本院得依職權調查之事項，而原判決就此2 罪部分違背法令之情形，影響本件究應為相關保安處分處遇，或為其他程序上適法處理等事由之認定，且為兼顧上訴人之審級利益，應由本院將原判決關於施用第一級毒品共2 次及相關沒收及沒收銷燬部分均撤銷，發回原審法院更為適法之處理。

又上訴人雖一併就原判決關於其另犯施用第二級毒品共2 罪部分提起上訴，然上開部分係不得上訴於第三審法院之案件（第一、二審均為有罪之判決），業經原審法院於109 年 6月24日，以108 年度上訴字第3769號裁定駁回其就該2 罪部分之上訴在案，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 19 日
刑事第二庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 沈 揚 仁
法 官 王 敏 慧
法 官 蔡 憲 德
法 官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 2 月 23 日