最高法院刑事-TPSM,110,台上,881,20210219,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第881號
上 訴 人 張瑞良


上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年3 月26日第二審判決（109 年度上訴字第 465號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署108 年度毒偵字第1081號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於施用第一級毒品及扣案如其附表編號1 至3 所示物品沒收銷燬部分均撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（即原判決關於施用第一級毒品1 罪及扣案如其附表編號1 至3 所示物品沒收銷燬）部分：

一、本件原判決認定上訴人張瑞良有如其事實欄所載施用第一級毒品海洛因1 次之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論上訴人以施用第一級毒品罪（累犯），處有期徒刑7 月，並諭知扣案海洛因及嗎啡1 包（驗餘淨重1.5415公克）、沾有海洛因之包裝袋1 個及摻有海洛因之香菸1 支均沒收銷燬，固非無見。

二、惟查：

㈠、毒品危害防制條例第20條第3項「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯第10條之罪者，適用本條前2 項之規定」，以及同條例第23條第2項「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官……應依法追訴」等規定（下或稱舊法），業於民國109 年1 月15日修正公布，將上開舊法中之「5 年後」修正為「3 年後」，而「5 年內」則修正為「3 年內」，且增訂第35條之1 即「本條例中華民國108 年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：……（第2款）審判中之案件，由法院……依修正後規定處理」之過渡規定（包括上述修正規定，以下或稱為新法），以杜爭議，均於109 年7 月15日生效施行。

參以上揭新法第20條第3項之修正理由敘明略以：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，乃放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮等旨。

故倘被告於上述新法生效施行前施用毒品之案件，係於距最近一次因施用毒品經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放「3 年後」所再犯者，縱令被告於其間曾犯施用毒品罪，且經判處罪刑並執行完畢而未滿3 年，於新法生效施行後，既不符合新法第23條第2項關於「3 年內」再犯第10條之罪檢察官應依法追訴之規定，則於審判中之案件，事實審法院自應先依修法後毒品危害防制條例第35條之1第2款之規定，於查明事實後，依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或為其他程序上之適法處理，以符合上述新法修正旨意，而維護被告之利益。

惟最高法院囿於法律審之屬性，職權行使之範圍不包括犯罪事實之調查及認定，且為維護案件當事人審級利益之考量，應撤銷原判決，由原審法院妥為處理。

㈡、本件原判決認定上訴人有如其事實欄所載於108 年6 月1 日下午4 、5 時許，在其位於新北市○○區○○路0 號住處，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用海洛因1 次之犯行，並說明上訴人前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下同）以88年度毒聲字第410 號裁定送觀察勒戒，認無繼續施用毒品傾向，於執行完畢後釋放，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以該署88年度少連偵字第92號為不起訴處分確定；

惟上訴人於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內，再因施用第二級毒品，經臺灣板橋地方法院以88年度毒聲字第4249號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，除裁定送強制戒治外，並經檢察官提起公訴，且由同法院以89年度易字第435 號判處罪刑確定。

倘若無訛，則上訴人於前述新法生效施行前所犯之本件施用海洛因案件，係於距其最近一次因施用毒品經觀察、勒戒執行完畢釋放「3 年後」所再犯，在上揭新法相關規定生效施行後，審判中之案件，應為相關保安處分之處遇，或為其他程序上之適法處理。

原審就上訴人本件被訴犯行，未及先依前揭新法規定予以調查審酌並說明本件應否依上揭新法規定為相關之處遇，或為其他程序上之適法處理，遽以論處罪刑，依上述規定及說明，難謂無判決不適用法則之違法。

上訴意旨雖未指摘及此，然以上為本院得依職權調查之事項，而原判決關於施用第一級毒品部分上開違背法令之情形，影響本件究應為相關保安處分處遇，或為其他程序上適法處理等事由之認定，且為兼顧上訴人之審級利益，應由本院將原判決關於宣告施用第一級毒品罪刑及諭知扣案如其附表編號1 至3 所示物品沒收銷燬部分均撤銷，發回原審法院更為審理。

貳、上訴駁回（即原判決關於施用第二級毒品1 罪）部分：按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。

本件上訴人張瑞良因毒品危害防制條例等罪案件，其中關於上訴人施用第二級毒品甲基安非他命部分，原審撤銷第一審對此部分科刑之判決，改判仍論上訴人以犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪刑，此部分核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列之案件，且經第一審及第二審均為有罪之論斷。

依上開說明，自不得上訴於第三審法院，上訴人就施用第二級毒品部分猶一併提起上訴，其就此部分之上訴為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 19 日
刑事第二庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 沈 揚 仁
法 官 王 敏 慧
法 官 蔡 憲 德
法 官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 2 月 23 日