最高法院刑事-TPSM,110,台上,893,20210204,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第893號
上 訴 人 藍鶴鵬


上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年5 月27日第二審判決（109 年度上訴字第 148號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108 年度毒偵字第3371號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於藍鶴鵬施用第一級毒品部分撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、施用第一級毒品部分：

一、本件原判決認定上訴人藍鶴鵬有如其事實欄所載之施用第一級毒品海洛因犯行，因而維持第一審論上訴人以施用第一級毒品罪（累犯），處有期徒刑11月之判決，而駁回上訴人此部分在第二審之上訴，固非無見。

二、惟查：

㈠、毒品危害防制條例於民國109 年1 月15日經修正公布第20條、第23條等條文，並增訂第35條之1 ，自同年7 月15日施行生效。

修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用前2 項之規定」。

同條例第23條第2項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。

上開新修正之規定，將施用第一級、第二級毒品再犯之追訴標準，已由觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5 年內改為3 年內。

而觀諸毒品危害防制條例第20條第3項修正理由：「本條例認施用毒品者具『病患性犯人』之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3項」之意旨，及同條例第35條之1第1 、2 款規定本條例修正施行前犯施用第一、二級毒品罪之案件，於修正施行後過渡期間之處理方式，即「偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理」、「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；

依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，明定偵查中或審判中之案件均應依修正後相關規定而為判斷。

是以，只要被告本次施用毒品犯行，係在最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 3年後所為者，即均有新修正毒品危害防制條例第20條第3項規定之適用。

㈡、按諸前開說明，亦即依新修正之毒品危害防制條例第35條之1第1款及第2款前段、第23條第2項之規定，不論該條例施行前後犯第10條之罪者，均依新法規定處理，亦即行為人不論於修法前後，再施用毒品（含3 犯以上），如距最近一次因施用毒品經上開保安處分執行完畢釋放後已逾3 年者，既不具備起訴要件，即不在應起訴之列，自得再令施以觀察、勒戒等保安處分；

縱其間曾因犯施用毒品罪經刑事處罰且未滿3 年，然此既非屬上開規定之起訴要件，自不生影響。

本件原判決認定上訴人前曾於87年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）裁定令觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再裁定令入戒治處所施以強制戒治，於88年7 月27日強制戒治期滿執行完畢。

又於上開強制戒治執行完畢5 年內之92年間，因施用毒品案件，經桃園地院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於93年1 月8 日因法律修正而報結，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，本件上訴人復被訴於108 年6 月3 日晚間11時30分許為警採尿起回溯26小時內某時許，施用海洛因1 次。

果若無訛，則上訴人本件施用海洛因犯行，距其最近一次觀察勒戒執行完畢釋放後，顯已逾3 年。

依前揭說明，應依修正後新法再施以上開保安處分之處遇或其他適法之處理。

原審就此部分未及適用新法，仍予以論罪科刑，依上述說明，容有判決不適用法則之違法。

上訴意旨雖未指摘及此，然以上為本院得依職權調查之事項，應由本院將原判決此部分撤銷，發回原審更為審理。

貳、施用第二級毒品甲基安非他命部分：本件上訴人施用第二級毒品甲基安非他命部分，原審係維持第一審論處上訴人以犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪刑之判決，此部分核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列之案件，且經第一審及第二審均為有罪之論斷。

依上開說明，自不得上訴於第三審法院，上訴人就原判決關於施用第二級毒品部分猶一併提起上訴，其就此部分之上訴，為法所不許，應另予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 4 日
刑事第二庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 王 敏 慧
法 官 林 靜 芬
法 官 蔡 憲 德
法 官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 2 月 5 日