最高法院刑事-TPSM,110,台上,927,20210218,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第927號
上 訴 人 羅文昆


上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國 109年6月30日第二審判決（109年度上訴字第1061號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署 108年度毒偵字第2945號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於施用第一級毒品部分撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、施用第一級毒品部分：

一、原判決認定上訴人甲○○有如其事實欄所載施用第一級毒品海洛因部分犯行明確，因而維持第一審關於此部分論處上訴人施用第一級毒品罪刑之判決，駁回上訴人就此部分在第二審之上訴，固非無見。

二、惟查：㈠毒品危害防制條例於民國109年1月15日經修正公布第20條、第23條等條文，並增訂第35條之1，自同年7月15日施行生效。

修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」。

同條例第23條第2項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。

上開新修正之規定，將施用第一級、第二級毒品再犯之追訴標準，由觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內改為3年內。

而觀諸該毒品危害防制條例第20條第3項修正理由記載：「本條例認施用毒品者具『病患性犯人』之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3項」之意旨，及同條例第35條之1第1、2款規定本條例修正施行前犯施用第一、二級毒品罪之案件，於修正施行後過渡期間之處理方式，即「偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理」、「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；

依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，明定偵查中或審判中之案件均應依修正後相關規定而為判斷。

而修正後同條例第20條第3項所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，乃本院最近所持之見解（本院 109年度台上大字第3826號刑事大法庭裁定）。

是以，只要行為人本次施用毒品犯行，係在最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放3 年後所為者，即有修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定之適用。

㈡依起訴書記載：上訴人前於94年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定令觀察、勒戒，因無繼續施用毒品之傾向，於94年7 月27日出監，經臺灣臺中地方檢察署檢察官以94年度毒偵字第3437號為不起訴處分確定。

果若無訛，則原判決認定上訴人於108年5 月16日晚間7時許，施用第一級毒品海洛因，距其最近一次（即前次）觀察、勒戒執行完畢釋放後，似已逾3 年，依前揭說明，應依修正後新法規定處理。

原審未及適用新法，仍予以論罪科刑，容有判決不適用法則之違法。

上訴意旨雖未指摘及此，然此為本院得依職權調查之事項，且因涉及事實之認定，並為兼顧上訴人之審級利益，應由本院將原判決關於施用第一級毒品部分撤銷，發回原審更為審理。

貳、施用第二級毒品部分：

一、原判決認定上訴人所犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪（法定本刑為3 年以下有期徒刑）部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，既經第二審判決，又無同條項但書規定，例外得上訴第三審之事由，自不得上訴於第三審法院。

上訴人猶就此部分提起上訴，顯為法所不許，應予以駁回。

二、至上訴意旨雖仍執同於原審所持辯解指摘：其係基於單一犯意，同時施用第一級、第二級毒品，所犯2 罪具想像競合裁判上一罪關係，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。

原判決逕將2 罪分論併罰，顯有違誤云云。

然原判決於理由內已說明：上訴人在檢察官訊問時供稱：我先以捲菸施用海洛因，再用玻璃球燒烤安非他命等語，其在第一審亦坦認被訴分別施用2 種毒品之事實，上訴人供述之施用海洛因、甲基安非他命之方式不同，時間上又足以區隔，在刑法評價上，各具獨立性而非1 個行為，應予分論併罰等旨。

原判決已詳敘其憑以認定之理由，所為論斷，亦俱有卷證可資覆按，且無背離經驗、論理法則之情事，不能任意指摘為違法，上訴意旨所云，自屬無據，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 18 日
刑事第九庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 吳 淑 惠
法 官 邱 忠 義
法 官 林 孟 宜
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 2 月 25 日