最高法院刑事-TPSM,110,台上,944,20210520,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第944號
上 訴 人 周子雲




選任辯護人 王炳梁律師
尹 良律師
陳志峯律師
上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國 109年7月21日第二審判決（109年度金上訴字第19號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第876、7814號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人周子雲有其事實欄所載與姓名年籍不詳之成年人共同經營辦理國內外匯兌業務之犯行，因而維持第一審依銀行法第125條第1項前段規定，論處上訴人共同非法經營銀行業務罪刑，已詳述其認定事實所憑證據及認定之理由。

三、證據之取捨、事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。

本件原判決係綜合上訴人之供詞，及證人李牧鴻、吳明秋、高晟峰之證詞，復參酌警方拍攝上訴人、吳明秋收付款項之蒐證照片、上訴人手機內通訊軟體「LINE」對話內容截圖暨鈔票截圖，以及扣案之手機等證據資料，而據以認定上訴人有其事實欄所載共同非法經營銀行業務之犯行，已詳敘其採證認事之理由。

並對於上訴人所辯：其僅從事新臺幣現金之收付，而非國內外匯兌，且受韓國業者所託而為本案行為，並不認識非法匯兌業者，亦無意思聯絡之可言云云，何以均不足以採信，已斟酌卷內資料詳加指駁，併說明：共同正犯間只須各行為人以共同犯罪之意思，參與犯罪計畫，互為利用而實行構成要件行為，即足當之，不以各成員間互相熟識為必要。

上訴人既已認知自許月娥、謝佳翰處取得新臺幣款項後，係交由非法匯兌業者進行國內外匯兌業務，並為該非法匯兌業者之利益計算，以告知當日匯率等前開方式，為非法匯兌業者取得新臺幣款項，即屬基於共同犯罪之意思參與犯罪計畫，與非法匯兌業者互為利用而實行構成要件行為，自屬與非法匯兌業者基於違反銀行法第29條第1項規定之犯意聯絡，非法經營辦理國內外匯兌業務等旨甚詳（見原判決第6至7頁），其論斷說明俱有前揭證據資料可稽，並無理由不備或矛盾之情形，且不違背證據法則及論理法則，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。

又上訴人於原審未曾聲請調查在韓國地區或國外從事地下匯兌業務之人收受客戶所交付款項之幣別及數額等事項，何況原審審判期日經審判長詢以「尚有無證據請求調查？」時，原審辯護人答稱：「沒有」，並未聲請就該事項如何調查，有卷內審判筆錄可查（見原審卷第111 頁）。

且因欠缺調查之必要性，原審未就該部分再行調查，亦無調查職責未盡之違法可言。

上訴意旨置原判決前揭明確之論斷說明於不顧，以原審未調查前述事項，猶執原審所不採之辯解，就上訴人有無非法經營國內外匯兌業務等單純事實，再事爭辯，並謂其行為至多僅成立幫助犯，並非共同正犯云云，而據以指摘原判決理由矛盾、不備及調查未盡，依上述說明，自非適法之第三審上訴理由。

四、按卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第165條第1項定有明文。

對於書證之調查，該條項雖定有應「宣讀或告以要旨」之程序，然同條第2項對於文書有關風化、公安或有毀損他人名譽之虞者，則規定僅須交付閱覽，不得宣讀，如被告不解其意義者，始應告以要旨。

核其立法目的在於使被告於審判期日調查證據進行時，得以對卷宗內之書證內容有所知悉，而為審查答辯，以確保被告程序上防禦權之行使，如該書證確實存在於訴訟卷宗內，在訴訟進行中已予提示，供被告明白辯論之機會，縱在審判期日之筆錄僅載「提示」，未特別記明「宣讀或告以要旨」，如被告已閱覽文書之內容，並瞭解其意，尚難認該書證未於審判期日調查辯論。

原判決引用上訴人警詢、偵查及歷審之供詞，及證人李牧鴻、吳明秋、高晟峰、許月娥、謝佳翰分別於警詢、偵查及第一審之證詞等供述證據，作為認定上訴人本件犯罪之證據，稽諸原審審判期日筆錄所載，審判長已將該等筆錄向上訴人及原審辯護人提示，並踐行告以要旨之程序（見原審卷第108、111頁），於法並無不合。

又原審審判期日經審判長詢以「本案於原審中就相關卷證資料已經調查及辯論，檢察官及辯護人亦均已閱卷，就證據提示調查辯論時，是否需逐一告知裡面之內容？」時，檢察官及上訴人、原審辯護人均答稱：「不用」（見原審卷第108 頁），原審因而將所採用卷宗內蒐證照片、上訴人手機內通訊軟體「LINE」對話內容截圖暨鈔票截圖等書證，逐一提示予上訴人及原審辯護人，上訴人及原審辯護人並於提示後表示意見（見原審卷第108至110頁），顯見上訴人經原審提示書證後，對各該書證內容已瞭解並充分表示對書證之意見，已行使其防禦權，自不得因踐行程序之簡略，遽指原審有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

上訴意旨任憑己見，謂原審對採用之供述證據及文書證據，所踐行調查證據程序不當云云，而據以指摘原判決違法，同非合法之第三審上訴理由。

五、刑事訴訟法第308條已規定有罪之判決書應記載犯罪事實，該條文所稱之犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實而言。

至於其他之事項，如非構成犯罪事實之要素，而與犯罪構成要件、特定犯罪事實之同一性無關者，即非屬前揭法條所規定應記載之犯罪事實，既不屬於必要記載之事項，自亦非應調查或理由應敘述之範圍。

原判決事實欄已記載上訴人如何於其所載時間（自民國107 年10月至同年12月間止），與經營我國與韓國貨幣匯兌業務之姓名年籍不詳之成年人（下稱非法匯兌業者），由上訴人指派不知情之友人李牧鴻、吳明秋，出面向許月娥、謝佳翰收取金額分別約為新臺幣（下同）200 萬元款項，並由上訴人將款項親自或委由為非法匯兌業者指派不知情之高晨峰將前開款項交予非法匯兌業者，而非法匯兌業者則依照上述之當日匯率，支付換算後之韓元予韓國業者，該韓國業者再以於取款前代墊或取款後交付等方式，將款項交與許月娥、謝佳翰往來之其他韓國廠商，以經營辦理國內外匯兌業務等情，業已記載符合銀行法第125條第1項非法經營銀行業務罪構成要件之具體社會事實，與有罪之判決書應記載犯罪事實之規定無違，自不能以原判決事實欄未記載上訴人供本件犯罪所用之手機，遽指其為違法。

而原判決並於理由內對於如何認上訴人向許月娥、謝佳翰處取得上開款項，均為非法匯兌業者非法經營新臺幣與韓元匯兌業務之匯兌資金，最終均係兌換為韓元，以支付許月娥、謝佳翰與韓國往來廠商之貨款等情，亦依憑上訴人之供詞，及許月娥、謝佳翰之證詞，互為勾稽，剖析論敘甚詳（見原判決第3 頁），因而論上訴人以共同非法經營銀行業務罪，並未認定上訴人猶於107 年12月20日為此部分犯行，亦無理由不備、認定事實不憑證據之情形。

上訴意旨任憑己見，謂原判決未記載上訴人各次收款之確切時間、金額，及供犯罪所用之扣案手機，亦未說明憑以認定所收上開款項之證據，且認定上訴人為警查獲後之107 年12月20日仍為上開犯行云云，任意指摘原判決事實記載不明及理由不備、調查未盡，依上述說明，尚非適法之第三審上訴理由。

六、刑事訴訟法第264條第2項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴之對象與事實，亦即審判之客體，其中屬於絕對必要記載事項之犯罪事實，係指犯罪構成要件之具體社會事實而言，苟起訴書所記載之基本犯罪事實與其他犯罪不致相混，在客觀上足以表明其起訴之範圍者，即使記載未臻詳盡或在細節上略有誤認，事實審法院亦應依職權加以認定。

本件檢察官起訴書記載上訴人非法經營辦理國內外匯兌犯罪之時間為107 年10月上旬某日起至同年12月下旬某日止，且其所記載上訴人所為之基本犯罪事實與其他犯罪不致相混，在客觀上顯已足以表明起訴之對象，而原審依據卷內相關證據，綜合判斷，依職權認定上訴人本件非法經營辦理國內外匯兌業務犯行之時間為自107 年10月至同年12月間止，並未逸出檢察官起訴上訴人非法經營辦理國內外匯兌業務之主要事實範圍，亦不違反本件起訴事實之同一性，且無上訴意旨所指已受請求之事項而未予判決之違法。

上訴意旨執此指摘原判決不當，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。

七、除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之；

並於調查證據完畢後，命檢察官、被告、辯護人就事實及法律為辯論，刑事訴訟法第288條第3項、第289條第1項分別定有明文。

亦即犯罪事實應經調查證據、訊問及辯論之程序，始得為有罪之判決。

而當事人、辯護人業就事實、法律及科刑範圍辯論後，如有需要，依同法第289條第3項規定，自得再為辯論，審判長亦得命再行辯論，以期就案件爭點充分辯論而無遺漏。

稽諸原審審判筆錄之記載（見原審卷第105至119頁），原審已踐行調查證據及上訴人被訴事實之訊問程序，並於調查證據完畢後，命檢察官、被告及原審辯護人就事實、沒收及法律部分辯論，且其等依序分別辯論後，檢察官請求「更行辯論」，原審審判長因而諭知「更行辯論」，其等實際上就案件所涉爭點再為辯論，此與刑事訴訟法第289條第1、3 項所定言詞辯論程序並無不合，且已就本案相關之沒收部分進行辯論。

上訴意旨拘泥辭句，謂原審所為「更行辯論」程序於法不合，且就沒收部分未行辯論云云，要非適法之第三審上訴理由。

八、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。

此乃藉由剝奪行為人之犯罪工具、犯罪所生之物，以預防並遏止犯罪。

至於刑法第38條之2第2項固定有過苛調節條款，以調節沒收之嚴苛性，並兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費，由事實審法院就個案具體情形，依職權裁量不予宣告或酌減，乃憲法上比例原則之具體展現，惟該條款係於宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件必要之情形，始有其適用。

本件第一審判決依據上訴人之供詞，及扣案之三星牌手機（內含0000000000號SIM 卡）內通訊軟體「LINE」對話內容截圖暨鈔票截圖等證據資料，認該扣案之手機為上訴人所有，供其與非法匯兌業者、「大君服飾店」等國內客戶聯繫，而為本件犯行所用之物，因而依刑法第38條第2項前段規定諭知沒收；

並以銀行法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」，應指匯兌業者實際收取之匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等不法利得，上訴人於偵查、第一審準備程序與第一審審判之供述內容不一，且卷內亦查無證據足認上訴人因本件犯行已實際取得匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬，自應為有利於上訴人之認定，認其並無任何犯罪所得，就起訴意旨所聲請沒收上訴人經手收取之400 萬元款項部分，自毋庸宣告沒收。

而原判決認第一審諭知沒收上開手機，且未就前述款項宣告沒收，並無不當而予以維持，核其論斷，於法尚無不合，亦無上訴意旨所指已受請求之事項未予判決之違法。

又檢察官對特定被告及犯罪事實起訴之效力，涵括對被告沒收之法律效果，法院審理結果，認被告之行為成立犯罪，其犯罪工具符合法定沒收要件時，即得諭知沒收，尚無待檢察官之聲請。

本件起訴意旨固未聲請沒收上開手機，惟既符合刑法第38條第2項前段所規定沒收要件，且依卷內資料，亦無宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件必要之情形，原審因而對扣案之手機宣告沒收，核屬原審職權之合法行使，自不能遽指為違法，亦無未受請求之事項予以判決之違法可言。

上訴意旨任憑己意，指摘原判決關於沒收部分為違法，依上述說明，同非合法之第三審上訴理由。

九、其餘上訴意旨（包括原判決未記載公訴檢察官姓名），經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使，及原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘為違法，或單純為事實上之爭執，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

依上說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 20 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 周 政 達
法 官 江 翠 萍
法 官 侯 廷 昌
法 官 林 海 祥
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 24 日