最高法院刑事-TPSM,110,台上,968,20210205,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第968號
上 訴 人 黃士軒



賴清忠


上 列一 人
選任辯護人 蔡皇其律師
上 訴 人 施博偉


選任辯護人 吳志南律師
上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年7月7日第二審判決（108年度上訴字第1652、1989號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度少連偵字第124、241號，105年度偵字第4083、10937、11119、11278、19697、20047 號，追加起訴案號：106年度偵字第18330號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人甲○○、乙○○、丙○○（下稱上訴人等）係電信詐欺集團成員，與相關集團成員共 3人以上，對他人施行詐術而取得財物之犯行，均已明確，因而撤銷第一審關於上訴人等科刑之判決，改判仍論處上訴人等犯3人以上共同詐欺取財罪刑（甲○○共3罪，各處有期徒刑1 年1月、1年2月及1年1月；

乙○○共8罪，各處1年1月至1年3 月之有期徒刑；

丙○○共2罪，各處有期徒刑1年9月及1年2月），並依法諭知沒收（追徵）及改定其應執行之刑。

已敘明其所憑之依據及其認定之理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、上訴人等上訴意旨㈠甲○○部分：1.原判決附表（下同）編號1部分，甲○○雖坦承於民國104年8月5日9時26 分查詢帳戶餘額，以測試帳戶是否有效，而有自白。

然原審就甲○○查詢時帳戶內是否尚有餘額未調查釐清，卷內亦無資料，逕為不利甲○○之認定，案關犯罪完成與否，自有調查職責未盡之違法。

2.甲○○罹患妥瑞氏症，未獲妥善治療，是否有刑法第19條第1、2項情形，已於原審聲請鑑定，原審未予調查、審認，有調查職責未盡之違法。

3.甲○○於本案行為時年僅20，智慮尚淺，係擔任「車手」，單純聽從指示領贓或查詢餘額，惡性較輕，實際所得有限，且已坦承犯罪，並與被害人和解或得宥恕；

加以已結婚、生子，為家庭之重要經濟支柱，家中並有高齡長輩，司法實務上與其相類之案例，被告多獲緩刑宣告；

再考量刑法第339條之4 之最輕法定本刑不輕，以甲○○所犯本案之主觀惡性及以上客觀情狀，若處以法定最低度刑，在客觀上顯足以引起一般之同情，而違比例原則，法院應依司法院釋字第 777、263號解釋意旨，審酌是否適用刑法第59條，原審拒絕適用，有適用法則不當及裁量恣意之違法。

㈡乙○○部分： 1.乙○○犯後已感悔悟，雖經濟情況不佳，仍於第一、二審審理中積極與各被害人聯絡、和解，而獲被害人諒解，所賠償之金額甚至超過犯罪所得，足見其犯後態度良好，原判決之量刑實屬過重，而有違比例原則及公平原則。

2.乙○○年紀尚輕，正值黃金時期，案發時仍是學生，因一時交友不慎始誤入歧途；

犯後已洗心革面，現已尋得正當工作，若入監執行，將嚴重影響未來，對之酌減刑度，亦無礙刑法之防衛機能，而有情輕法重情形。

原審不察，未適用刑法第59條規定，自有適用法則不當之違法。

㈢丙○○部分：丙○○於本案應有緩刑之適用，且其提起第二審上訴時，已就應否適用緩刑有所主張。

詎原判決僅就丙○○之犯後態度及不適用刑法第59條，敘明其理由，未就其是否合於緩刑要件為說明，自有判決不備理由之違法。

四、惟按：㈠當事人聲請調查之證據，須有調查之必要性；

若原判決依卷內證據調查所得，事實已經明確，聲請之證據縱經調查亦無從動搖者，即毋需為無益之調查。

經查，原審審理時，甲○○之辯護人固以甲○○於本案行為時罹患妥瑞氏症為由，聲請鑑定是否有刑法第19條第1、2項之情形（見原審卷㈠第154 頁以下書狀），然已於其後之審判期日捨棄前述聲請（見原審卷㈢第197 頁筆錄）。

足見甲○○及其辯護人亦認無再聲請之必要。

則原審審理結果認為甲○○部分之事證已明，而未再為無益之調查，即無調查職責未盡之違法情形，甲○○關於此部分之指摘，自非合法之上訴第三審理由。

㈡原判決認甲○○加入電信詐欺集團後，與乙○○、丙○○、黃昱庭及身分不詳之人擔任「車手」或「車手頭」，前往相關便利商店或銀行設置之自動櫃員機提領編號1至12 所示被害人所匯之款項，或以提領小額款項、查詢餘額方式測試相關人頭帳戶是否有效，並於提領、測試成功後獲取報酬等情（見原判決第2、3 頁）；

有關編號1之領款時間、次數，則記載為104年8月4日15時34分至8月5日9時43分共8 次，並認甲○○係於同年8月5日9時29 分許查詢餘額以測試帳戶有效（見原判決第16頁附表），而以甲○○及被害人丁○○之陳述（見106年度偵字第19697號卷㈠第325、326頁），以及交易明細（見前述偵卷㈡第174、177頁）為其論據。

且細觀前述交易明細，可知甲○○查詢後，另有集團成員成功領款達4 次之紀錄，並無甲○○上訴所指犯罪已經完成問題，上訴意旨指摘原審有未調查、釐清之違法，顯有誤會。

㈢刑之量定及刑法59條之適用，均係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之適法理由。

本件原判決對甲○○及乙○○之科刑，已說明略以：審酌甲○○、乙○○於本案行為時正值青壯，竟為圖小利而參與詐欺集團，對相關被害人造成金錢損害等犯罪動機、目的、手段、所生危害程度，並考量甲○○已與全部被害人達成和解，乙○○亦已與部分被害人和解且總計賠償金額超過其犯罪所得，2 人均坦承犯行之犯後態度，並審酌其等之素行、智識程度、家庭生活經濟情況等一切情狀，各量處如前述之刑（見原判決第12、13頁）。

有關甲○○、乙○○主張應適用刑法第59條部分，亦詳述其不適用之理由，略以：甲○○、乙○○參與詐欺集團犯本案之罪，對社會治安、金融秩序危害甚鉅，客觀上實未見其等有何犯罪之特殊原因與環境；

且2 人於本案之犯罪情節及犯後態度，已足於法定刑範圍內適當之量刑，並無情輕法重，即使科以法定最低刑度仍嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，而堪憫恕情形；

至於甲○○所稱罹前述疾病，經查詢相關醫院結果，其自92年6 月間就診並診斷為「抽動異常」後，即未曾再行就診；

對照甲○○取款時之照片，並可見其於操作自動櫃員機設備查詢餘額，或提領款時，顯無受其童年時期（92年就診時年僅8 歲）曾罹患上開病症而影響其生理運作之情形，無從以此推論其本案之犯罪有何受到此等病症影響之特殊原因或環境，甲○○、乙○○辯稱應適用刑法第59條規定，要非可採等語（見原判決第9、10 頁）。

核其裁量權之行使，客觀上未逾越法定範圍，或明顯濫權情形，甲○○、乙○○上訴就以上屬於原審職權之合法行使且經原判決說明之事項，任意指為違法，均非適法之上訴第三審理由。

㈣緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1、2項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，此屬法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令。

關於丙○○部分，原審未認有暫不執行刑罰為適當之情形，而未為緩刑之宣告，屬其裁量職權之適法行使；

丙○○於原審縱有此等主張或要求，原判決縱未敘明不予緩刑之理由，亦與法律規定判決不備理由之違法情形不同，不得指為違法。

五、依上說明，本件上訴人等之上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 5 日
刑事第六庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 楊 真 明
法 官 李 麗 珠
法 官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 2 月 17 日