最高法院刑事-TPSM,110,台上,983,20210204,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第983號
上 訴 人 林湯駿



選任辯護人 羅閎逸律師
詹明潔律師
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109 年9 月23日第二審判決（l09 年度上訴字第1571號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署l08 年度偵字第32324 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件經原審審理結果，認定上訴人林湯駿有原判決事實欄所載攜帶兇器強盜犯行明確，維持第一審論處上訴人犯攜帶兇器強盜罪刑（處有期徒刑10年10月），及諭知相關之沒收（追徵）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳敘其所憑之證據及認定之理由。

從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴人上訴意旨略以：

（一）上訴人於警詢、偵查及於民國108 年11月12日、109 年1月9 日第一審訊問時，雖供述有拿出仿真空氣槍（下稱本件空氣槍），但遭店員拍落等語，然其在第一審準備程序與審理程序時，已表示僅攜帶打火機且並未掏出；

於原審審理時更表示，其係與被害商店Classic Watch （下稱「經典時計」）錶行店長共謀，無庸攜帶任何工具各等語；

而香港警務處傳真之該錶行店內監視器錄影畫面翻拍照片（下稱店內監視器錄影畫面翻拍照片），僅可見上訴人與店員在對話，並無上訴人拿出本件空氣槍之畫面，且於其下方並註明所載資料不可在任何法庭訴訟上作舉證使用，顯然該翻拍照片不足做為上訴人有拿出本件空氣槍，致使店員不能抗拒之證據。

原判決未就上情詳加調查、說明，遽行判決，有調查職責未盡、採證不合證據法則及理由不備之違誤。

（二）香港新聞媒體攝錄畫面顯示，在室外距離數公尺之飾品櫃旁（非店內）有1 只空氣槍，不足據以證明上訴人有攜帶本件空氣槍「進入」經典時計錶行之事實。

況本件空氣槍並未扣案，亦未進行勘驗，根本無從得知該空氣槍之材質、重量，以及客觀上是否足以對人之生命、身體構成威脅，而具危險性。

原判決逕認本件空氣槍為兇器，而論上訴人以攜帶兇器強盜罪，其所為採證認事並非適法云云。

三、惟查：

（一）照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，若所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，自不在刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定。

原判決理由內已說明關於香港警務處傳真之店內監視器錄影畫面翻拍照片，乃依實體狀態所錄影、拍攝，目的在使客觀狀態得以真實呈現，應不受操作者個人好惡及意思表現之介入，非屬供述證據，故無傳聞法則之適用，且無違法取證之情事，並與上訴人有無攜帶兇器強盜犯行之待證事實有關，自具有證據能力等旨（見原判決第5 至6 頁）。

經核於法並無違誤。

上訴意旨指摘店內監視器錄影畫面翻拍照片，於其下方註明所載資料不可在法庭訴訟上作舉證使用，原判決仍採為認定上訴人犯罪之證據，違反證據法則云云，顯有誤會，自非適法的第三審上訴理由。

（二）證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院自由裁量、判斷之職權；

如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。

被告之自白，固不得作為認定犯罪的唯一證據，仍應調查其他補強證據以擔保其真實性，惟所謂補強證據，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性的證據而言，所補強者，不以全部事實為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。

刑法上強盜罪之所謂「至使不能抗拒」，係指行為人所施用之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實判斷，於客觀上足使被害人身體上或精神上達於不能抗拒之程度而言。

申言之，強盜行為之被害人是否已達不能抗拒程度，應以行為人行為時所施手段之強弱程度，綜合當時之具體事實，依多數人之客觀常態情狀決之，亦即視該手段施用於相類似情況下，是否足使一般人處於不能抗拒之壓制程度而定，不以被害人主觀意思為準，且被害人實際上有無反抗，與本罪之成立亦不生影響。

又刑法第330條第1項之攜帶兇器加重強盜罪，係以行為人攜帶兇器強盜為其加重條件，不以攜帶之初有持以行兇之意圖為限。

此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。

⒈原判決綜合上訴人供承：於原判決所載之時間，前往香港「經典時計」錶行取得原判決附表一所載ROLEX 牌手錶2只，並返臺變賣之部分供述；

並據證人即大眾當鋪負責人李坤泰於偵查中證述上訴人返臺後出售手錶過程在卷；

復有上訴人之入出境資訊連結作業暨個別查詢報表、ROLEX牌參考價格圖片、108 年10月24日大眾當舖買賣切結書、大眾當舖之商業登記抄本、華信航空航班資訊查詢列印資料、上訴人於偵訊時當庭繪製之現場平面圖、店內監視器錄影畫面翻拍照片、卷內媒體報導拍攝照片、網路電子影音檔畫面翻拍照片、手機簡訊翻拍照片等證據資料，認定上訴人有如其事實欄所載之攜帶兇器強盜犯行。

復說明依上訴人於警詢、偵查及108 年11月12日、109 年1 月9 日第一審訊問時，已供明其有攜帶本件空氣槍前往「經典時計」錶行，該空氣槍可放置BB彈，其購買時店員尚有示範；

藏置本件空氣槍在腰間前往「經典時計」錶行，因該錶行男姓店員站在店門口處，其拿出本件空氣槍為防免店員阻止，惟遭店員拍落，拿取2 只手錶開門逃逸、本件空氣槍及咖啡色皮包遺留現場等情；

參以上訴人於偵訊時當庭繪製之現場平面圖，與店內監視器錄影畫面翻拍照片所示上訴人、男店員、展示櫃、手錶拖盤等相對位置均相同；

及依卷內報導拍攝照片、網路電子影音檔畫面翻拍照片，可見案發現場經香港警方拉起封鎖線、保持現場完整及蒐證，新聞媒體在錶行店門口外，攝錄到掉落在地、黑色槍枝外觀；

及上訴人在錶行店內遺留淺咖啡色皮包、皮包旁尚有托盤等畫面，認上訴人先前所為不利於己之供述為真實而可採。

對上訴人嗣後所辯：其係攜帶模型槍狀之打火機，未攜帶本件空氣槍到場；

係配合該錶行店長佯為行搶云云，如何不可採信，予以指駁（見原判決第9 頁至第19頁）。

⒉原判決復說明：上訴人持以犯案之本件空氣槍固未扣案，然依卷附攝錄畫面顯示，現場遺留之本件空氣槍外觀，與一般手槍並無明顯差異；

參以上訴人自承係以港幣680 元購入、可擊發BB彈、欲以假亂真嚇唬等情，且購買前「店員介紹說是仿真的」等語，堪認應具相當的質量及硬度，即使無法發射具殺傷力的子彈，但足以持以攻擊他人頭部、身體或其他部位，造成身體及生命的危害，具有相當之危險性，自屬兇器。

又上訴人於強盜現場取出本件空氣槍，使在場店員無從立即分辨槍械真偽，並畏懼槍械對生命及身體可能造成之重大威脅，足以使人不能抗拒，因此強盜手錶2 只得手，所為已構成加重強盜罪，縱店員有撥落本件空氣槍之舉措，仍不足為有利於上訴人之認定等旨（見原判決第21至23頁）。

核原判決所為論斷，係依據卷存事證，相互勾稽印證，斟酌取捨後，而為上揭犯行之認定，並非單憑上訴人不利於己之供述作為有罪判決之唯一證據；

所為論敘說明，尚與事理不悖，係原審採證、認事職權之適法行使，難謂有上訴意旨所指調查職責未盡、採證不合證據法則及判決理由不備之違法。

四、綜上所述，上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或係就有無攜帶兇器強盜犯行之單純事實，重行爭執，或對原審取捨證據及證據證明力判斷之職權行使，徒以自己之說詞，為相異之評價，任意指為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 4 日
刑事第九庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 林 孟 宜
法 官 邱 忠 義
法 官 吳 淑 惠
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 2 月 17 日