最高法院刑事-TPSM,110,台上大,5660,20220119,2

最高法院刑事提案裁定 110年度台上大字第5660號 上 訴 人 張邱群 選任辯護人 吳啟玄律師 下列法律問題，本庭經評議後，認擬採為判決基礎之法律見解， 與本院先前裁判之法律見解歧異，且具原則重要性，爰提案予刑 事大法庭裁判： 本案提案之法律問題 關於被告成立累犯以及應加重其刑之事項，檢察官應否基於 「改良式當事人進行主義」之精神，踐行主張並指出證明方 法之責任。亦即，依司法院釋字第775 號解釋（下稱釋字第 775 號解釋）所揭示，將累犯「必」加重其刑變更為「可裁 量」事項之意旨，法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重 其刑時，程序上應否先由當事人（尤其是檢察官）就被告構 成累犯以及應加重其刑之事項，主張並指出證明方法後，法 院才需進行調查與辯論程序，而列為是否加重其刑之裁判基 礎？ 理 由 壹、本案基礎事實 上訴人張邱群因涉犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝、 殺人未遂罪嫌，經檢察官提起公訴，起訴書未請求對上訴人 所為上開犯行依累犯規定加重其刑。法院於審理時，檢察官 亦未就上訴人成立累犯以及應加重其刑之事項，有所主張並 指出證明方法。事實審法院於判決時，自行認定上訴人犯行 成立累犯，並依累犯規定加重其刑。 貳、法律見解 關於上開法律問題，經蒐集相關意見後，擬具否定說、肯定 說如下： (一)否定說（檢察官無主張並指出證明方法之責任〔係法院應依 職權調查之事項〕） 判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第 378 條定有明文；又依法應於審判期日調查之證據未予調查 ，致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違 背法令，得提起非常上訴，復經司法院釋字第181 號解釋在 案，故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法 第47條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎 事項，客觀上有調查之必要性，應依職權加以調查。（例如 本院88年度台非字第28號；106年度台非字第194號；109 年 度台非字第180、168、157、113、62號；110 年度台非字第 193、184、122、112、106、18號等判決意旨參照） (二)肯定說（應由檢察官負主張及指出證明方法之責任〔非法院 應依職權調查之事項〕） ⒈釋字第775 號解釋之意旨：本號解釋就累犯應否加重之「觀 念」，已有由原來的「必」加重，變更為較靈活之「可裁量 」事項的趨勢。加上其解釋理由書亦進一步就法院訴訟程序 進行中關於科刑資料之調查與辯論方面，闡釋：「……目前 刑事訴訟法……對於科刑資料應如何進行調查及就科刑部分 獨立進行辯論均付闕如。為使法院科刑判決符合憲法上罪刑 相當原則，法院審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其 刑等事實（刑法第47條第1項及第59條至第62條參照）及其 他科刑資料（刑法第57條及第58條參照），指出證明方法， 進行周詳調查與充分辯論，最後由法院依法詳加斟酌取捨， 並具體說明據以量定刑罰之理由，俾作出符合憲法罪刑相當 原則之科刑判決。相關機關應依本解釋意旨儘速修法，以符 憲法保障人權之意旨……。」由此可知，關於被告成立累犯 以及應加重其刑之主張及指出證明方法，應在後述「改良式 當事人進行主義」的框架中。 ⒉刑事訴訟法關於累犯科刑事項之修正：依釋字第775 號解釋 理由書所闡釋「當事人應就累犯加重其刑之事實指出證明方 法」之意旨可知，在審判程序中，就被告有累犯之事實，應 先由檢察官主張並指出證明方法，才能由法院據以調查、辯 論及裁量審酌。是以，修正後刑事訴訟法第288條第4項：「 審判長就被告科刑資料之調查，應於前項事實訊問後行之。 」及第289條第2項：「前項辯論後，應命依同一次序，就科 刑範圍辯論之。於科刑辯論前，並應予到場之告訴人、被害 人或其家屬或其他依法得陳述意見之人就科刑範圍表示意見 之機會。」之規定，乃應運而生。民國109年1月15日修正刑 事訴訟法第289條第2項之立法理由，更說明：原條文僅給予 當事人就科刑範圍表示意見之機會，而未經當事人辯論，尚 有未足，爰依釋字第775 號解釋意旨，明定當事人、辯護人 就事實及法律辯論後，應依第一項所定次序，就科刑範圍（ 按尤其是累犯加重與否）辯論之，並賦予到場之告訴人、被 害人或其家屬或其他依法得陳述意見之人，於科刑辯論前就 科刑範圍表示意見之機會，俾使量刑更加精緻、妥適。 ⒊改良式當事人進行主義之思維：刑事訴訟法第163條第2項規 定，法院為發見真實，得依職權調查證據。但於公平正義之 維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之 。此即我國採「改良式當事人進行主義」之明文。惟前項但 書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目 的性限縮之解釋，應以「利益」於被告之事項為限，此為本 院一致之見解（參本院101年度第2次刑事庭會議〔一〕）。 成立累犯並加重其刑乙節，係對被告不利之事項，自不在法 院「應」依職權調查之範圍。詳言之，被告成立累犯以及應 加重其刑係對被告不利之事項，應由檢察官承擔主張（兼含 提出證據）之責任，並指出證明方法加以說服（刑事訴訟法 第161條第1項、刑事妥速審判法第6條參照），法院始得為 被告犯行是否構成累犯以及應否加重其刑之認定。是以，倘 檢察官未具體主張被告構成累犯及應加重其刑，基於改良式 當事人進行主義之原理，亦應尊重檢察官之「程序選擇權及 處分權」，不宜由法院逕依職權調查，俾符合「控訴原則」 之精神。準此，檢察官若未主張並指出證明方法，法院不予 調查、審認，即難謂有應調查而不予調查之違法。 ⒋國外實務運作之借鏡：上開課予檢察官實質舉證責任之趨勢 ，在我國法經常參考的美、日二國，其實務運作亦然。 就美國聯邦法院判決實務而言，美國聯邦第一巡迴上訴法院 曾於指標性判決中闡明：檢察官有責任提出被告之前科紀錄 及證明被告之前科確實存在等旨（United States v. McKen zie,539 F.3d 15,18-19〔1st Cir.2008〕; U.S. v.Bryant ,571 F.3d 147,153-157〔1st. Cir.2009〕）。(2) 日本實 務運作上，同認就被告有關累犯之前科資料須主張及指出證 明方法，而學界見解相同。該國實務見解亦認為，檢察官應 就法律上刑之加重事由負說服責任（例如最高裁判所大法廷 昭和32〔あ〕1029〔昭和33 年2月26日〕，最高裁判例刑集 ，12卷，2號，316頁），而該國學界亦持相同見解。 參、本庭擬採之法律見解 本庭就所徵詢之法律爭議擬採肯定說。無論從釋字第775 號 解釋、刑事訴訟法關於科刑辯論的修（增）訂，或從美國、 日本實務與學界一致的看法以觀，關於有無成立累犯之事實 及應否加重其刑之主張及指出證明方法之責任，屬於改良式 當事人進行主義下檢察官應踐行之訴訟義務範疇。新時代的 法律浪潮，既有將關於成立累犯以及應加重其刑之事項，轉 型成由當事人（尤其是檢察官）主張、指出證明方法及辯論 之基調，不應因循職權進行之舊例，由法院逕行調查審認， 而無須當事人主張、指出證明方法。且另一方面，控訴原則 在課以檢察官主張及指出證明方法責任的同時，亦表徵賦予 檢察官程序選擇權及尊重其起訴處分（裁量）之意思，就檢 察官是否欲主張被告有成立累犯之事實，有自由裁量、決定 權限。是以，法院於審酌被告是否適用累犯加重其刑之規定 時：(1) 程序上應「先」由當事人（尤其是檢察官）就被告 成立累犯及應加重其刑之事項，主張及指出證明方法； 法院才需依法進行調查與辯論；(3) 最後由法院依法斟酌取 捨，並具體說明據以加重刑罰之理由。又若檢察官未主張及 指出證明方法，則被告之前科、素行，仍得列為刑法第57條 所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項，併予敘明。 肆、徵詢其他各庭之結果 上開法律問題，經徵詢其他各庭後，刑事第一庭、第三庭、 第四庭、第六庭、第九庭同意本庭見解，刑事第五庭、第七 庭就累犯應否加重其刑部分，同意本庭見解，就有無構成累 犯事實部分，認係法院得依職權調查事項（不同意本庭見解 ），刑事第二庭不同意本庭見解，意見紛歧，未獲一致見解 。 伍、本庭經評議後，認本件法律問題經依法徵詢後，既仍存有潛 在歧異，且具原則重要性，爰依法院組織法第51條之2、第 51條之3規定，提案予刑事大法庭裁判。 陸、本庭指定庭員邱忠義法官為刑事大法庭之庭員。 中 華 民 國 111 年 1 月 19 日 本件正本證明與原本無異 中 華 民 國 111 年 1 月 27 日