最高法院刑事-TPSM,110,台抗,1511,20210908,1

最高法院刑事裁定 110年度台抗字第1511號
抗 告 人 蔡文譯


上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年7月5日駁回聲明異議之裁定（110年度聲字第827號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、按抗告期間，除有特別規定外，為5 日，自送達裁定後起算，刑事訴訟法第406條前段定有明文。

而應於法定期間內為訴訟行為之人，其住所、居所或事務所不在法院所在地者，為使應為訴訟行為之人之機會對等，依同法第66條第1項規定，計算該期間時，應扣除其在途期間。

於監獄執行之受刑人提起抗告者，不論係向監所長官提出抗告書狀，抑或逕向原審法院提出抗告書狀，均無不可；

其向監所長官提出抗告書狀，依刑事訴訟法第419條準用同法第351條第1項規定必在抗告期間內提出者，始視為抗告期間內之抗告，與監所長官何時將抗告書狀送交法院收文無關，且條文既規定視為抗告期間內之抗告，故該監所雖不在法院所在地，亦無庸扣除其在途期間。

至於不經監所長官而逕向原審法院提出抗告書狀者，倘該監所不在法院所在地，自應依同法第66條第1項規定，扣除其在途期間，並應以書狀實際到達法院之日，為提出於法院之日。

是本件抗告人即聲明異議人蔡文譯（下稱抗告人）因毒品危害防制條例等案件，對檢察官之執行指揮聲明異議，經原審法院駁回其異議之聲明，於民國110年7月15日將裁定正本囑託抗告人所在之法務部矯正署臺南監獄（下稱臺南監獄）長官送交並由其收受，有卷附之送達證書可稽。

此項抗告期間既無特別規定，依照首開說明，自為5 日。

抗告人因案在臺南監獄執行，其提出對原裁定聲明不服之「刑事抗告狀」，末頁雖蓋有臺南監獄110年7月21日之收書狀登記章，但同時附有以抗告人名義郵寄至原審法院之信封。

抗告人向監所長官提出之上開抗告狀，抗告期間自裁定送達翌日即110年7月16日起算，因無在途期間可供扣除，至同年月20日為期間之末日，該期間末日又係星期二，且非紀念日或其他休息日，是抗告人延至同年月21日，始向該監所長官提起抗告，雖已逾期；

然其自行郵寄提起抗告，因臺南監獄不在原審法院所在地，抗告期間經扣除在途期間6 日，於同年月26日（星期一）屆滿，前揭書狀在同年月23日寄達原審法院，有該院所蓋收狀章可憑，自屬合法而尚未逾期，先此敘明。

二、本件原裁定略以：抗告人係對臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官執行之指揮（110年1月27日士檢家執辛110執聲他3字第0000000000號函）及臺灣高等檢察署（下稱高檢署）109 年12月18日檢紀閏109聲他770字第0000000000號函，聲明異議。

其中高檢署上開函文僅係就抗告人聲請伊所犯如其附表（下稱附表）一編號4 所示之罪與附表二所示各罪請求高檢署檢察官向原審法院聲請定應執行刑，與法不合，而函轉士林地檢署依法辦理之檢察機關內部業務事項，並非指揮執行之方法，與刑事訴訟法所規定聲明異議之對象為「檢察官執行之指揮為不當者」之要件未符，因認抗告人此部分之聲明異議於法不合，予以駁回。

至於士林地檢署檢察官上開函文已載稱：受刑人（即抗告人）所犯前開案件（即附表一、二所示各罪）均已依法定刑並執行中等語，顯係否准抗告人依刑事訴訟法第477條第2項就前述案件聲請法院定應執行刑之請求，性質上仍屬檢察官執行指揮之處分，抗告人就此部分以檢察官執行指揮不當為由，向諭知該裁判（即原審101年度聲字第4308號裁定及如附表二編號3至11所示各罪）之原審法院聲明異議，即合於聲明異議之程序規定。

然以抗告人所犯如附表一編號4所示之罪犯罪時間係於95年1月23日至同年3月10日間，為刑法第51條第5款於95年7月1日修正施行前所犯，與附表一所示其餘3 罪同為95年間所犯，且均在首先確定之案件即附表一編號2所示之罪（即96年2月26日；

應係附表一編號1 示之罪，確定日期為96年2月2日，原裁定顯係誤載，以下均更正之）之前；

至如附表二所示11罪之犯罪時間則均在98年3至7月間，係於前揭刑法修正施行後所犯，且距附表一編號1 所示之罪確定後兩年多，抗告人於犯附表一所示各罪後，並曾於95年11月8日至96年10月8日間入監服刑接受矯正，有原審法院被告前案紀錄表可參。

抗告人於出監後，方於98年3月至7月間再犯附表二所示各罪，依刑法第50條第1項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，所謂「裁判確定前」係採「首先確定」之案件為基準，亦即同為95年間所犯如附表一所示4 罪合併定刑，另附表二所示於98年間所犯之11罪則因均係附表一編號1 所示之罪裁判確定後所犯，自應另依數罪併罰規定合併定刑，聲明異議意旨以此部分所定執行刑有罪刑不相當或罰過其罪而指摘檢察官執行指揮尚有不當云云，顯有誤解。

況附表二所示各罪既均在刑法第51條第5款修正施行後所犯，自應適用修正後該條款但書所定「不得逾30年」之規定。

是士林地檢署檢察官以抗告人所犯案件均已依法定其應執行刑並執行中，而以前揭函文否准抗告人就附表一編號4 所示之罪與附表二所示11罪聲請法院定應執行刑之請求，於法並無不合。

因認抗告人本件此部分聲明異議無理由，而裁定駁回等情。

三、抗告意旨略以：伊所犯如附表一編號4 所示之罪，犯罪時間係於95年1月23日至同年3月10日，判決確定日期為100年5月26日，依法自得與如附表二所示11罪定應執行刑，且因附表一編號4所示該案係於刑法第51條第5款修正施行前所犯，應適用修正前該條款但書之規定，即多數有期徒刑合併定應執行刑不得逾20年之上限。

然檢察官之前逕就伊所犯附表一編號4所示之罪聲請與同附表其餘3罪定應執行刑，並經臺灣士林地方法院以100 年度聲字第1084號裁定應執行刑為有期徒刑6年4月，致伊所犯如附表一及附表二所示各罪分別定應執行刑結果，合併達有期徒刑27年餘，超出修法前定應執行刑不得逾有期徒刑20年之上限7 年，顯然罰過其罪，有違罪刑相當及比例原則等語。

四、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，為刑事訴訟法第484條所明定。

又就數罪併罰定其應執行刑之案件，係由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，聲請該法院裁定，刑事訴訟法第477條第1項定有明文，是以檢察官就數罪中之何部分如何為定應執行刑之聲請，屬其職權之行使，除其聲請有不合法、違反一事不再理或濫用權限之情形，乃檢察官指揮執行時得依職權裁量之事項，不得任意指摘為違法。

再刑法第53條所謂數罪併罰，有2 裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑之規定，係以2 裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者為必要，倘於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，該所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言；

亦即以該首先判刑確定之日作為基準，在該日期之前所犯各罪，依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地（即合併為一組合而遮斷往後所犯之罪）。

惟在該日期之後所犯之罪，倘另符合數罪併罰者，仍得依前述法則處理，定其應執行之刑，並與前數罪所定之應執行刑合併予以執行。

檢察官循此基準聲請法院定其應執行刑，自屬其職權之正當行使，要無違法情節可指。

原裁定已載敘抗告人所犯如附表二所示11罪均於附表一編號1 所示之罪判決確定日之後所犯，且係於前揭刑法修正施行後，自無與附表一所示之罪合併定執行刑之餘地，且不受修正前刑法第51條第5款規定「不得逾20年」之上限限制，檢察官否准抗告人就附表一編號4 所示之罪與附表二所示各罪合併定應執行刑之請求，並無違誤之理由甚詳，經核尚無不合。

抗告人徒憑己見，仍執原裁定已說明、指駁及不足以影響原裁定本旨之事項，再為爭執，核非可採，其抗告為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 8 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 何 菁 莪
法 官 梁 宏 哲
法 官 謝 靜 恒
法 官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 14 日