最高法院刑事-TPSM,110,台抗,164,20210219,1

最高法院刑事裁定 110年度台抗字第164號
抗 告 人 陳明得



送達代收人 沈佩珊
上列抗告人因背信案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年10月15日駁回其第三審上訴之裁定（107 年度金上訴字第39號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、按不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告，刑事訴訟法第405條定有明文。

而刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，亦為該條項所明定。

本件原裁定以抗告人陳明得因背信案件，經原審維持第一審論抗告人以犯民國103 年6 月18日修正公布前刑法第342條第1項背信罪之科刑判決，而駁回其在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第5款所列之案件，且經第一審及原審均判決有罪，依上開說明，自不得上訴於第三審法院，因認抗告人對於上開背信案件提起第三審上訴，為法所不許，而裁定駁回其上訴。

二、抗告人抗告意旨略以：原裁定雖以原判決維持第一審論伊犯修正前刑法第342條背信罪之科刑判決，屬刑事訴訟法第376條第1項第5款所列不得上訴於第三審法院之案件，而駁回伊所提起之第三審上訴，然並未審酌及說明伊所為是否同時觸犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪，而上述填製不實會計憑證罪屬得上訴於第三審法院之案件，伊主張本件所犯應為得上訴於第三審法院之上開填製不實會計憑證罪，可保障伊之審級救濟利益，自非不利益於伊之主張，原裁定謂伊所為上開主張，係為自己不利益之上訴，為法所不許，而駁回伊之上訴，顯有不當云云。

三、惟案件是否屬於刑事訴訟法第376條第1項各款所列各罪之範圍，固不以第二審判決所適用之法條及檢察官起訴書所引法條為限，尚應視當事人於第二審言詞辯論終結前是否對於罪名已提出爭執，以為審斷；

惟被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之，準此，上訴人不得為自己之不利益提起上訴。

而刑法第35條規定「主刑之重輕，依第33條規定之次序定之。

同種之刑，以最高度之較長或較多者為重。

最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重。

刑之重輕，以最重主刑為準，依前二項標準定之。

最重主刑相同者，參酌下列各款標準定其輕重：一、有選科主刑者與無選科主刑者，以無選科主刑者為重。

二、有併科主刑者與無併科主刑者，以有併科主刑者為重。

三、次重主刑同為選科刑或併科刑者，以次重主刑為準，依前二項標準定之」。

依此規定，次重主刑同為選科或併科罰金者，以罰金較多者為重。

本件原判決論處抗告人犯修正前刑法第342條背信罪之法定刑為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」，而抗告人主張其所犯商業會計法第71條第1款之罪之法定刑則為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金」，依前開說明，上開2 罪名，應以商業會計法第71條之罪為重罪。

本件原判決認上訴人所犯屬刑罰較輕之修正前刑法第342條背信罪，抗告人主張其所為應犯刑罰較重之前開填製不實會計憑證罪云云，顯與上訴人為自己利益請求上訴之本旨相違，因認其上訴並非適法，而駁回其上訴，於法尚無不合。

抗告人抗告意旨泛謂其以所為係犯商業會計法第71條第1款填製不實會計憑證罪為理由提起上訴，應屬為自己利益而提起上訴云云，依上述說明，要屬誤解，其抗告尚難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 19 日
刑事第二庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 沈 揚 仁
法 官 王 敏 慧
法 官 蔡 憲 德
法 官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 2 月 23 日