最高法院刑事-TPSM,110,台抗,182,20210219,1

最高法院刑事裁定 110年度台抗字第182號
抗 告 人 劉泓德


選任辯護人 呂秋𧽚律師
彭繹豪律師
上列抗告人因違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年12月18日駁回聲請再審之裁定（109 年度聲再字第335號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、本件抗告人劉泓德因違反證券交易法等罪案件，經原審法院以107年度金上訴字第28 號刑事判決，撤銷第一審法院（即臺灣臺北地方法院）之部分科刑判決，依同種想像競合之例，改判仍論處抗告人共同犯證券交易法第171條第1項第1款之高買低賣證券（下稱高買低賣證券）2 罪刑（分別處有期徒刑4年、3年4月），應執行有期徒刑5年，又維持第一審依想像競合之例，論處抗告人共同犯證券交易法第175條第1項之非法經營證券業務罪刑（處有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日；

此部分不在聲請再審範圍內）而確定（下稱「原確定判決」；

抗告人就高買低賣證券2 罪部分提起第三審上訴，經本院109年度台上字第3352 號刑事判決，以抗告人之上訴不合法律上之程式而予駁回）。

二、原裁定依刑事訴訟法第434條第1項之規定，以抗告人對原確定判決關於高買低賣證券2 罪部分聲請再審為無理由而予駁回，已調閱全卷，就抗告人聲請再審所執各項證據，分別敘明下列各旨（見原裁定第3至4頁）：㈠原確定判決業已詳敘：抗告人於民國101年10月至同年11 月間（下稱「分析期間一」）、103年1月至同年6 月間（下稱分析期間二），先後就「W9永豐權證」等7 檔權證，與同案被告張詠清共同以相對成交、連續買賣等手段，操縱各該權證之交易量及價格，獲得如原確定判決附表六所示犯罪所得，均構成高買低賣證券罪，且因分析期間一、二相隔甚久，難認係基於同一犯意於密接時地為之，應分別獨立評價，不能認係包括一罪，故予分論併罰。

經核原確定判決認定抗告人此部分犯行及分論併罰之證據、理由、採證法則及法律適用，均無違誤之處。

㈡聲請再審意旨係以臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第 3252、5615號檢察官移送併辦意旨書（下稱併辦意旨書），及同署109年度偵字第20257、20261 號檢察官不起訴處分書（下稱不起訴處分書）為據，主張檢察官已認定抗告人就分析期間一、二之犯行，係接續一行為，原確定判決卻分論併罰而有錯誤，而依刑事訴訟法第420條第1項第6款「發現新事實、新證據」之規定聲請再審。

惟：⒈原確定判決經抗告人提起第三審上訴後，檢察官以併辦意旨書將抗告人之其他高買低賣證券之犯行，移送本院併辦，本院駁回抗告人之上訴而未予併辦確定，檢察官乃認移送併辦部分，與原確定判決所認定之犯行，有接續犯之實質上一罪關係，而於109年8月20日為不起訴處分。

⒉原裁定將原確定判決認定之抗告人高買低賣證券犯行之時間，與檢察官移送併辦及嗣為不起訴處分所認定之抗告人高買低賣證券犯行時間，整理如原裁定附表所示，聲請人高買低賣證券之犯行可歸納為兩段期間，一為自101年3月3日至102年2月27日止，包含分析期間一；

二為自102年10月21日至104年4月20日止，包含分析期間二。

該2段期間，彼此相隔近8月之久，顯非在時空密接下接續不斷之操縱行為，而屬不同犯意之相異犯行，自無合併論以接續犯一罪之餘地。

原確定判決認應予分論併罰，核無違誤。

且檢察官對抗告人各次併辦犯行，分別與原確定判決於分析期間一、二所認定之犯行，認有接續犯一罪關係而為原確定判決效力所及，故予不起訴處分，亦與原確定判決就抗告人關於分析期間一、二之犯行分論併罰，並無矛盾之處，難以動搖原有罪之確定判決，而與刑事訴訟法第420條第1項第6款聲請再審之要件不符。

㈢因認本件聲請為無理由，予以駁回。

三、抗告人之抗告意旨略以：㈠本件原確定判決上訴第三審期間，本院收受併辦意旨書，然礙於本院為法律審，並非事實審，無法審理併辦意旨書所載自101年3月3日至104年5月26 日間之犯罪事實，致原確定判決認定事實錯誤，進而使本應為接續犯單獨一罪之情形，錯誤適用切割為2 行為，重複評價抗告人所為之犯行，自有重啟再審程序之必要。

㈡原確定判決既認定抗告人自101年5、6 月起，非法經營證券業務，以高買低賣證券方式獲利，表示抗告人「長期性」、「持續性」操縱，在刑法評價上，應視為數個舉動接續實行，合為包括之一行為予以評價，以一罪論處。

依併辦意旨書所載，抗告人於102 年間亦有相同高買低賣操縱權證之行為，原確定判決除不當錯誤切割為2 個行為外，亦從未審酌併辦意旨書所載之新事實，業已影響認定事實、適用法律之判斷，已符合再審之要件並有重啟之必要等語。

四、本院按：㈠刑事訴訟法第420條第1項第6款明定：「有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，為受判決人之利益，得聲請再審；

同條第3項並設有：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」之規定。

是得據為受判決人之利益聲請再審之「新事實」、「新證據」，固不以有罪判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌者為限，其在判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦屬之；

然該事實、證據，仍須於單獨觀察，或與先前之證據綜合判斷後，得以合理相信其足以動搖原確定之有罪判決，使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，始足當之。

又此所謂「輕於原判決所認罪名」，係指與原判決所認之罪名比較，其法定刑較輕之相異罪名而言；

至於同一罪名之有無加減刑罰原因，僅足以影響科刑之範圍，惟其罪質並無改變，即與罪名是否相異無關，自不得據為聲請再審之原因。

查原裁定對於抗告人聲請再審意旨所執之證據資料，已敘明如何認定與刑事訴訟法第420條第1項第6款聲請再審要件不符之旨。

經核原裁定此部分論述，俱與卷內資料相符。

上開事證均無從令法院得以合理相信可動搖原確定之有罪判決，使抗告人受無罪、免訴、免刑或輕於原確定判決所認高買低賣證券之罪名，原裁定以其非屬刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱之新證據、新事實，於法並無不合。

㈡原裁定既針對上開聲請意旨何以非刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項之新事實、新證據，論列說明其論據，並無理由不備或矛盾可言，抗告意旨執以指摘，難認有據。

其餘抗告意旨徒以原確定判決未審酌相關證據資料，又違反經驗法則、論理法則而違背法令，無非係針對原確定判決採證認事職權之合法行使及有否判決違背法令之情形，持不同見解，任意爭執，難認已兼備新規性與確實性要件。

核與刑事訴訟法第420條第1項第6款之法定要件均不適合。

抗告意旨或係就原裁定已說明及指駁事項，再事爭辯，或依其個人意見指摘原裁定不當，洵難認為有據。

五、綜上，應認抗告人之抗告為無理由，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 19 日
刑事第六庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 李 麗 珠
法 官 楊 真 明
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 2 月 20 日