最高法院刑事-TPSM,110,台抗,183,20210219,1

最高法院刑事裁定 110年度台抗字第183號
抗 告 人 夏皆發
上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高

雄分院中華民國109 年12月29日駁回其聲請再審之裁定（109 年
度聲再字第164 號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文
抗告駁回。

理 由
一、抗告人夏皆發於原審聲請再審意旨略以：伊基於販賣營利之意圖，於民國98年8 月3 日後之某日，在不詳地點，向不詳姓名之人購入大量第二級毒品甲基安非他命而持有，並伺機販售牟利，然未及賣出，即於同年12月2 日夜間11時15分許，在高雄市○○區○○○路000 號前為警查獲之犯行，經臺灣高等法院高雄分院以100 年度上訴字第1088號判決，依最高法院25年台非字第123 號及67年台上字第2500號判例意旨，論處伊以販賣第二級毒品既遂罪刑，經伊提起第三審上訴後，由最高法院以101 年度台上字第354 號判決，以伊上訴不合法律上之程式而判決上訴駁回確定。
然司法院於109 年6 月19日公布釋字第792 號解釋揭明略以：毒品危害防制條例所規定之販賣（各級）毒品既遂罪，限於「銷售賣出」之行為已完成者，始足該當，最高法院25年台非字第123 號及67年台上字第2500號判例意旨，謂行為人以營利為目的，一有購入毒品之行為，其販賣毒品即屬完成而既遂云云，有違罪刑法定原則，牴觸憲法保障人身自由、生命權及財產權相關規定等旨，上揭臺灣高等法院高雄分院100 年度上訴字第1088號判決（下稱原確定判決）所採法律見解與上開司法院解釋意旨相違，爰依刑事訴訟法第420條第1項第4款及第6款規定聲請再審云云。
二、本件原裁定意旨略以：刑事訴訟之再審制度，係為原確定判決認定事實錯誤所設之救濟程序，而非常上訴程序之主要目的，則在糾正原確定判決之法律上錯誤，故如主張原確定判決違背法令者，應依非常上訴程序尋求救濟。
抗告人本件聲請再審意旨，係主張原確定判決所引用之最高法院判例違背司法院解釋意旨，而有適用法則不當之情形，屬得否循非常上訴程序救濟之問題，與專為救濟事實認定錯誤之再審程序無涉。
是抗告人本件聲請再審之程序違背規定，且其不合法律上之程式無從補正，復顯無通知檢察官或抗告人到場聽取其等意見之必要，應逕予裁定駁回等旨。
三、抗告意旨略以：原確定判決既認伊僅有販入甲基安非他命之行為，且未及賣出即遭查獲，卻以擬制推測之方法，認定伊已將甲基安非他命銷售賣出，而論處伊以販賣第二級毒品既遂罪刑，顯有認定事實不依證據之違法。
司法院釋字第792號解釋確係伊所犯上開案件於判決確定後所發現之新事證，不論係單獨或與先前之證據綜合判斷，足認伊並無販賣第二級毒品既遂之犯行，原確定判決所認定之事實明顯錯誤，參照該號解釋理由書既揭示：相關人等得依該解釋循法定程序請求救濟之意旨，則伊自得據以聲請再審救濟。
詎原裁定遽以伊本件聲請再審意旨無非係指摘原確定判決違背法令，核與再審係糾正事實錯誤之救濟程序不符而不合法為由，遽予裁定駁回，殊有不當云云。
四、惟原裁定以抗告人再審之聲請不合法而裁定予以駁回，敘明其理由略以：抗告人主張原確定判決所引用之本院前述判例意旨有牴觸憲法疑義，經司法院釋字第792 號解釋宣告違憲，固攀援刑事訴訟法第420條第1項第4款及第6款之規定聲請再審，然揆其聲請再審意旨，無非係指摘原確定判決違背法令，與事實認定錯誤之再審程序無涉，因認抗告人本件聲請再審之程序違背規定而不合法，乃裁定予以駁回，核其論斷於法尚屬無違。
復次，司法院大法官依人民聲請所為法令違憲審查之解釋，原則上應自解釋公布日起發生效力，惟為賦予違憲解釋聲請人救濟途徑，以肯定其對維護憲法之貢獻，例外對聲請人據以聲請之原因案件亦有效力，其受不利確定終局裁判者，得依解釋意旨為特別之非常救濟。
具體而言，司法院大法官之解釋，對於違憲之法令不論係宣告定期失效抑立即失效（司法院釋字第725 號解釋），其解釋本身原則上自公布之日起向後生效，僅於例外之情況下，具有限之溯及效力，亦即就①聲請人據以聲請之原因案件（司法院釋字第177 號及釋字第741 號解釋）。
②聲請人以同一法令發生有牴觸憲法疑義而已聲請解釋之各原因案件（司法院釋字第193 號解釋）。
③原聲請人以外之人（即不同聲請人），以同一法令發生有牴觸憲法疑義而於解釋公布前聲請解釋，且符合法定聲請要件然未合併辦理之各原因案件（司法院釋字第686 號解釋），均有效力，而得由各該聲請人援引解釋意旨，依再審或非常上訴之法定程序尋求個案救濟。
至其他適用各該違憲法令之確定終局裁判案件，其當事人於相關違憲解釋公布前，未以同一法令發生有牴觸憲法疑義而合法聲請解釋憲法者，則不與焉（具象譬喻而言，即禁搭便車）。
查抗告人所犯前揭販賣第二級毒品案件，在司法院釋字第792 號解釋公布前即已判決確定，抗告人並非該號解釋之本案或併案聲請人。
又抗告人並未釋明其有何得援引上述釋字第792 號解釋意旨據以非常救濟（即其於該解釋公布前，就所犯前揭販賣第二級毒品案件，以原確定判決所引用之本院前述判例意旨發生有牴觸憲法疑義，而已為合法之釋憲聲請，然未經併案審理）之情形，則其所犯前揭販賣第二級毒品案件，自無從適用上述釋字第792 號解釋意旨而為特別之非常救濟，此觀上開釋字第792 號解釋理由書亦附敘「聲請人（指該號解釋之7 名釋憲聲請人）就本解釋之原因案件，得依本解釋意旨，依法定程序請求救濟」等旨益明。
抗告意旨執此指摘原裁定違背上述釋字第792 號解釋意旨，並謂其據以聲請本件再審為合法云云，依上述說明，顯有誤會，是本件抗告難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 2 月 19 日
刑事第二庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 沈 揚 仁
法 官 王 敏 慧
法 官 林 靜 芬
法 官 蔡 憲 德
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 2 月 23 日