最高法院刑事-TPSM,110,台抗,186,20210219,1

最高法院刑事裁定 110年度台抗字第186號
抗 告 人 黃淵欽




代 理 人 林炎昇律師
上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺

南分院中華民國109 年11月24日駁回其聲請再審之裁定（109 年
度聲再字第92號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文
抗告駁回。

理 由
一、按刑事訴訟法第420條第1項第6款規定：「有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審」。
同條第3項規定：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」。
是以，得據為受判決人之利益聲請再審之「新事實」、「新證據」，固不以有罪判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌者（即學理上所稱之「新穎性」或「未判斷資料性」）為限，其在判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦屬之；
然此所稱之新事實、新證據，仍須於單獨觀察，或與先前之證據綜合判斷後，得以合理相信其足以或相當可能動搖原確定之有罪判決，使受有罪判決之人改為無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者（即學理上所稱之「確實性」或「合理相信性」），始足當之。
二、本件抗告人即受判決人黃淵欽（下稱抗告人）對原審法院107 年度上訴字第751 號刑事確定判決其中關於其事實欄一之㈢即其附表三所載與郭振裕及張慈宏共同販賣第二級毒品甲基安非他命予盧萬火部分（下稱原確定判決）聲請再審意旨略以：㈠、依卷附伊與郭振裕間及郭振裕與張慈宏間於民國106 年5 月24日之通話及簡訊內容，再參以郭振裕與證人即購毒者盧萬火於第一審審理時之證詞相互對照，足徵本件案發當時郭振裕、張慈宏2 人欲前往採收菠蘿蜜，但因攜帶甲基安非他命2 包怕途中遭警臨檢而至伊家寄放（並非要賣給盧萬火），適盧萬火至伊家發現上開毒品，遂攜取其中一包試燒，結果因品質不好而退回，並非伊將毒品販賣予盧萬火。
又因郭振裕積欠伊新臺幣（下同）2 萬元（已經清償1 萬元，尚欠1 萬元），兩人因有姻親關係，伊不好意思直接向郭振裕討還，遂請盧萬火配合以購買毒品為由，向郭振裕討債，由郭振裕以其積欠之債務扣抵購買毒品之價金（1 萬元），再以毒品品質不好退貨為由，向郭振裕要回價金。
最後伊討回郭振裕、張慈宏所賺取之利潤2,500 元，是「抗告人於案發當時有對盧萬火轉述說張慈宏、郭振裕有誇稱毒品品質有多好，一包價格10,000元，賺2,500 元，因其姻親郭振裕尚欠抗告人10,000元，故想拿一包抵債」、「盧萬火當時有拿一包回去試燒後，結果品質不好，而退回給抗告人」、「盧萬火有要配合抗告人向郭振裕討回欠款10,000元之情」、「最後該包毒品價款係由郭振裕以其積欠抗告人之欠款扣除，即7,500 元」，及「另外郭振裕於106 年5 月24日14：11：38與抗告人以手機通完電話後，立即拿2,500 元退還給抗告人」等情，確屬實情。
惟原確定判決案件審理時未詳為調查上情予以釐清，並說明何以上述情節不能採為有利於抗告人認定之理由，顯有證據調查未盡及判決不備理由之違誤（聲請再審狀理由二、甲、壹）。
㈡、原確定判決依憑伊於偵查中之自白，認定伊有販賣甲基安非他命犯行，惟上開自白有部分並非實情。
當初因伊與郭振裕係姻親關係，不好意思直接向其討回積欠之債務，遂編造上開盧萬火購買安非他命1 包，伊亦欠盧萬火1 萬元之理由。
惟原確定判決案件審理時並未審究查明伊所稱積欠盧萬火1 萬元一節是否屬實，以及郭振裕所證該毒品係伊事先訂貨（指毒品，下同）及調貨之說詞是否實在，亦未調查伊如何訂貨及向何人調貨，逕採上開伊上開自白作為不利於伊之認定，實有應調查證據而未調查之違法（聲請再審狀理由二、甲、貳及參）。
㈢、由原確定判決附表三編號①至⑤之所示監聽錄音譯文及郭振裕於108 年3 月27日所為之證述，均可證明伊並未與郭振裕、張慈宏共同販售甲基安非他命予盧萬火，原確定判決未予查明，遽予論罪科刑，顯有適用法則不當之違法（聲請再審狀理由二、甲、肆）。
㈣、盧萬火於原確定判決案件108 年 7月17日審理時所為之證詞，顯與上開實情不符，且其所證稱拿甲基安非他命1 包或2 包回去試燒施用，先後證述亦不一致。
何況張慈宏於原確定判決案件第一審107 年3 月13日審理時，亦陳稱：他們去採菠蘿蜜回來，抗告人說他賣1 包（甲基安非他命）給盧萬火等語，惟此實係因伊為了向郭振裕以毒品抵債，始向張慈宏佯稱賣1 包毒品予盧萬火。
故盧萬火證稱當時係拿2 包甲基安非他命回去一節，顯不實在。
倘盧萬火當時係拿回2 包甲基安非他命，其價錢應係2 萬元（即本錢15,000元+ 利潤5,000 元），而非其所稱之 7,500元。
原確定判決將盧萬火於第一審所為有利於伊之證述棄而不用，遽採盧萬火於108 年7 月17日所為不合實情之證詞，作為不利於伊之認定，亦有應調查之證據而未調查及理由矛盾之違法（聲請再審狀理由二、甲、伍）。
㈤、張慈宏於第一審固證稱：「（該2 包毒品何來？）出錢的是郭振裕，我跟黃淵欽（即抗告人）去高雄拿的，金額15,000元，買那兩包」等語，惟伊始終否認與張慈宏一起去高雄購買該2 包甲基安非他命，依常情而言，伊若要賣毒品2 包予盧萬火，自己賺取利潤即可，何須與郭振裕、張慈宏一同前往高雄購買毒品。
原確定判決對於伊究竟至高雄向何人購買該2 包毒品，未予查明，遽認定伊亦係本件販賣第二級毒品之共同正犯，同有應調查之證據未予調查之違法（聲請再審狀理由二、甲、陸及柒）。
㈥、經查證盧萬火曾於106 年5 、6 月間向張慈宏以7,500 元價格購買第一級毒品海洛因約四分之一錢，並將剩餘之海洛因以2,000 元之價格售予朱惠卿，致使朱惠卿因施用第一級毒品罪，經法院判處有期徒刑9 月而入監執行，足見盧萬火與張慈宏早已認識，盧萬火與張慈宏之前曾發生毒品交易退貨糾紛，盧萬火是否誤將此次之退貨糾紛與上次與張慈宏間之海洛因交易退貨糾紛混淆，非無可疑。
原確定判決未予釐清上開各情，並提訊在監執行之朱惠卿與盧萬火對質，以釐清實情，遽為不利於伊之認定，殊有不當，故本件自有開啟再審程序重為詳查之必要（聲請再審狀理由二、乙），爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請准予再審云云。
三、原裁定則以：
㈠、原確定判決係綜合抗告人所為不利於己之自白，佐以證人即共同被告郭振裕及張慈宏、購毒者盧萬火所為不利於抗告人之證述，及原確定判決附表三所示通訊監察錄音譯文，以及原確定判決理由參所列之各項相關證據資料，本於事實審法院推理之作用，認定抗告人確有如原確定判決犯罪事實欄一之㈢即其附表三所載與郭振裕及張慈宏共同販賣甲基安非他命予盧萬火之犯行，已詳敘其所憑之證據及認定之理由（見原確定判決列印影本第15至24頁），對於抗告人所辯各語何以均係卸責之詞而不能採信，亦於理由內詳加指駁及說明，核其所為論斷，尚與經驗、論理法則無違。
㈡、本件抗告人向原審聲請再審意旨㈠、㈡、㈣及㈤（即聲請再審狀理由二、甲、壹至參及伍至柒部分）所云理由，或係就卷內業已成立且經調查、斟酌之證據資料，並已經原確定判決詳為說明審酌事項，徒憑己意，重為爭執，或對於法院取捨證據之職權行使，任意加以指摘，或對證據之證明力，與原確定判決持相異評價，而其所提出之上開證據資料並非於判決確定前即已存在或成立而未及調查斟酌，亦非於判決確定後始存在或成立之事實或證據，且無論係單獨觀察或與原確定判決案件內原有證據綜合觀察，均不足以合理相信能推翻原確定判決所認定之事實，而改為較有利於抗告人之認定，自非得據以聲請再審之「新事實、新證據」，抗告人以此部分為刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱之新事實而據以聲請再審，要屬誤解。
又抗告人聲請再審理由㈢（即聲請再審狀理由二、甲、肆部分）所指原確定判決附表三編號①至⑤之所示監聽錄音譯文或簡訊內容及郭振裕於原確定判決案件於108年3月27日所為之證述，業經原確定判決案件於審理時調查提示辯論而分別於原確定判決理由內論斷其證明力，業如前述說明，自非屬於判決確定前未及調查斟酌，亦非於判決確定後始存在或成立之事實、證據，足見抗告人此部分亦係就原確定判決案件審理當時已發現之事實或已存於卷內之證據，且為原確定判決所實質審酌之事項，再為爭執，而不具備聲請再審所稱新事實、新證據所必要之「未判斷資料性」（即「新規性」）要件。
至聲請再審意旨㈥（即聲請再審狀理由二、乙）所指部分為海洛因交易，與本件原確定判決認定本件交易之毒品為甲基安非他命，2 者毒品類別不同，價格亦有差異，是否可能如抗告意旨所指混淆錯認，已非無疑，且抗告人所指證人朱惠卿是否曾向盧萬火購買海洛因，亦與抗告人有無本件被訴共同販賣第二級毒品犯行無關，況其聲請傳喚盧萬火、朱惠卿到庭調查，非惟與上揭新修正刑事訴訟法關於法院於聲請再審程序調查證據意旨乃在協助聲請人取得其不易取得之證據資料，以補強其聲請意旨所提出新事實、新事證之具體內容之立法意旨不相符合，且非經相當調查不能證明其真偽，依形式上觀察，其等證詞內容亦不足以動搖原確定判決，而改為對聲請人更有利之判決，亦不符合聲請再審所稱新事實及新證據必須具備足以合理相信能動搖原確定判決所認定事實，而改為較有利於受判決人事實之「確實性」要件，自無予以調查之必要。
㈢、本件抗告人據以提出聲請再審之理由，暨其自認之所謂「新事實、新證據」，無非徒憑己見，對原確定判決業已審酌及說明取捨理由之證據，再事爭執其證明力，或對於原確定判決審酌後認已勿庸再予調查之證據，重複提出聲請，或就原確定判決採證認事職權之適法行使任憑己見加以指摘，實際上並未提出未經原確定判決審酌（即「未判斷資料性」）且足以動搖原確定判決所認定犯罪事實（即「確實性」）之新事實或新證據，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定聲請再審之要件及同法第429條之3 所規定之情形不符，因認其聲請再審為無理由，而駁回其聲請，經核於法尚無違誤。
四、本件抗告人抗告意旨並未具體指摘原裁定究竟有如何違法或不當之情形，無非仍執其在原審聲請再審之相同主張及理由，對於原確定判決採證認事職權之適法行使暨已明確論斷說明之事項，再事爭論，並徒執己見，漫事指摘原確定判決違誤，據以請求撤銷原裁定而准其聲請再審，其抗告尚難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 2 月 19 日
刑事第二庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 王 敏 慧
法 官 林 靜 芬
法 官 蔡 憲 德
法 官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 2 月 23 日