最高法院刑事-TPSM,110,台抗,20,20210224,1

最高法院刑事裁定 110年度台抗字第20號
抗 告 人 施秉言


上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高

雄分院中華民國109年12月2 日駁回聲請再審之裁定（109年度聲
再字第121 號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文
抗告駁回。

理 由
一、本件抗告人施秉言聲請再審意旨略以：其因違反毒品危害防制條例案件，對原審民國108年9 月24日108年度上更一字第18號確定判決，以有下列新證據為由，聲請再審：
㈠原判決僅憑抗告人於第一審所稱「如果我沒有乾燥它，那我就是直接拔下來，放在煙斗裡」一語，推論其有製造第二級毒品大麻之犯行，然事實上其無任何乾燥大麻之製造毒品行為，其只有種植大麻及直接採摘大麻花置於煙斗內加熱後施用之行為，跳過製造階段，直接施用，此有網路串流平台上外國人直接燃燒新鮮大麻花苞後吸食其煙之光碟影片可證。
不能說有栽種大麻、施用大麻，就一定有製造大麻，原判決之事實認定錯誤。
㈡依其提出之網路光碟影片顯示，實可信其採摘大麻花後直接施用之說法。
其栽種大麻後未經製造，確實可直接施用。
按一罪不二罰之原理，其施用大麻之行為既經判決有罪確定並執行完畢，則本件應判決其無罪。
二、原裁定以：㈠原判決已說明認定抗告人有栽種大麻、採集其花、葉等置放於冷氣房使之乾燥等事實，其有製造大麻犯意與犯行等所憑之證據及理由。
所為論斷尚無違誤。
抗告人所提出燃燒新鮮大麻花苞以吸食其煙之光碟影片，無論單獨或綜合先前卷內全部證據資料，均不足產生合理懷疑，而有足以推翻原判決所認定上訴人有本件製造大麻事實之蓋然性，難認符合刑事訴訟法第420條第1項第6款所定，得憑以聲請再審之規定。
此部分再審之聲請為無理由。
㈡抗告人施用大麻與製造大麻之行為，犯意各別，行為互異，並無實質一罪或裁判上一罪關係，應分論併罰。
抗告人以其施用大麻之行為，既經判處罪刑確定並執行完畢為由，請求改判無罪，顯非得憑以聲請再審之適法理由。
此部分再審之聲請，為不合法；抗告人之聲請均應予駁回。經核並無不合。
三、抗告意旨謂：扣案風乾之大麻葉係警員自花盆中拾起後裝袋，並非其風乾，與其無關。
又其栽種大麻後，確實可直接施用新鮮大麻花苞，不須經過製造程序，其施用大麻之行為既經判刑確定並執行完畢，即不容重複起訴論處其犯製造大麻罪刑。
況司法院釋字第790 號解釋，已就意圖供製造毒品之用而栽種大麻之法定刑，認於情節輕微情形下，與罪刑相當原則不符，違反比例原則，應限期修正。
其栽種極少大麻供己施用，情節輕微，相較其他自動化栽種、情節嚴重之個案獲得輕判之結果，請求採納批准其抗告等語。
四、惟查：
㈠抗告人既不否認警方於案發現場確扣得其所有經風乾之乾燥大麻1 包等事實，且其曾自承「有時我摘下來後便放置一旁桌上，房間裡有冷氣在吹，大概等等就比較乾了」等語（見本院卷第89頁自白書），則原判決認其有利用人為或天然力等方法，以風乾或陰乾等方式使大麻乾燥，達於易施用之程度，而有製造大麻之行為；
所為事實認定，並無違誤。
抗告意旨謂其係直接加溫新鮮大麻而施用一節，縱認屬實，亦無礙於其有將大麻置於冷氣房內風乾或陰乾之製造大麻行為事實之認定，而於判決結果無影響。
㈡依抗告人卷附自白書所載，其係主張有一種機器稱作「蒸麻器」，能用類似乾餾的方式萃取出大麻的有效成分，並使之與水一起氣化，使用者會拿一個類似氣球或塑膠袋的物品，將其氣體收集起來，然後再吸用袋子裡的有效成分，作為舒緩病症所使用；
故其未必需要經過乾燥或陰乾之加工程序，即可依照此原理使用剛摘取不久的大麻花苞；
其係使用能夠發出超高溫的噴燈型打火機，對新鮮大麻加熱，以溫度氣化含有水蒸氣的BHO （俗稱濃縮大麻之1 種）活性樹脂有效成分（見本院卷第91頁）。
如抗告人所述屬實，亦係先對新鮮大麻施以高溫，改變其物理現狀，使之乾燥，始能接著燃燒大麻並施用其煙霧；
則其有以人為方式，使大麻乾燥之製造行為過程，應無疑義。
從而原裁定認抗告人所提上開光碟影片，與刑事訴訟法第420條第1項第6款所定得憑以聲請再審之要件不合，尚無違誤。
五、抗告意旨置原裁定之論敘於不顧，徒以自己之說詞，並以與其所犯製造大麻罪行無關之司法院解釋及其他個案裁判結果，再為爭辯，其抗告為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 2 月 24 日
刑事第九庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 洪 兆 隆
法 官 楊 智 勝
法 官 吳 冠 霆
法 官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 2 月 25 日