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最高法院刑事裁定 110年度台抗字第743號
抗 告 人 蕭壹謦
上列抗告人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年3月23日定應執行刑之裁定（110年度聲字第756號，聲請案號：臺灣高等檢察署臺中檢察分署110年度執聲字第272號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、本件原裁定以：抗告人即受刑人蕭壹謦犯原裁定附表編號 1至4（以下僅記載編號序列）所示之7罪，經臺灣臺中、嘉義地方法院及原審法院先後判處如各該編號「宣告刑」欄所示之有期徒刑（以下所載主刑種類皆同），均經分別確定在案。
檢察官以該7 罪符合數罪併罰之規定，聲請定應執行刑，為無不合，因而裁定抗告人應執行3年8月。
二、抗告意旨略稱：法院裁定應執行刑時，除不得逾越法律規定範圍之外部界限外，亦應符合自由裁量之內部界限，受比例原則、公平正義原則、法律秩序之理念、社會情感等所規範，非祇在實現以往應報主義觀念，而重在教化功能。
又修正前刑法第56條之連續犯規定刪除後，雖回歸於數罪併罰，然非單純算數式累加計算，應兼衡犯罪之同質性及時間密接性，依責任遞減原則處理。
依照各法院定應執行刑之情形，有對於原共判處24年1月者，僅定其應執行3年4 月；
有對於原共判處5年11月者，僅定其應執行1年10月；
有對於原共判處37年2月者，僅定其應執行3年2月；
有對於犯詐欺罪共153罪（各判3月）、偽造文書21罪（各判3月）、偽造文書35罪（各判2月）者，僅定其應執行1年6 月，相較之下，抗告人所犯均為詐欺罪，犯罪類型、行為態樣、手段、動機均相同，原裁定僅小幅度減少11月，量刑實屬過苛，而與上開內部性界限、法律目的及罪刑之公平性相違，其裁量權之行使尚非妥適，請給予抗告人一個悔過向上之機會，另重定對抗告人最有利之裁定等語。
三、惟按：裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項前段、第51條第5款分別定有明文。
次按刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；
而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定應執行刑，再與其他裁判宣告之刑定應執行刑時，在法理上亦同受此原則之拘束。
亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑或所定執行刑之總和。
又數罪併罰定應執行刑之案件，係屬法院自由裁量之事項，法院所為刑之酌定如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則，即不得指為違法。
㈠原裁定有關檢察官聲請就編號1至5 所示之7罪定應執行之有期徒刑乙節之論述，有卷內資料可稽（見原審卷第9至109頁）。
又編號1部分曾經定應執行1年6月、編號2至4 部分曾經定應執行2年6月，加上未曾定應執行刑之編號5 部分，合計為4年7月；
原裁定於編號1至5所示之罪各刑中之最長期（編號3之1年8月）以上，各刑合併之刑期（9年1 月）以下，酌定其應執行3年8月，並無逾越法律規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則之情事，應係法院裁量職權之適法行使，於法並無不合。
㈡刑法刪除連續犯規定之立法意旨，係基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，以其修正既難以周延，爰予刪除（參照其立法理由二）。
至連續犯之規定刪除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，在實務運用上，固可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包括的一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，避免因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象（參照其立法理由四）；
然此僅在限縮適用數罪併罰之範圍，並非指對於適用數罪併罰規定者，應從輕酌定其應執行刑。
是不得因連續犯之刪除，即認為犯同性質之數罪者，應從輕定其應執行之刑。
㈢個案情節不一，尚難比附援引。
而執行刑之酌定，尤無必須按一定比例、折數衡定之理；
是無從引用他案酌定應執行刑之比例，作為本案酌定之刑是否適法之判斷基準。
㈣上開抗告意旨所指各節，無非祇憑抗告人個人主觀意見，對原裁定適法裁量權之職權行使，任意指摘，實難認為可採。
又原裁定並無應予撤銷更為裁定之事由，抗告意旨另請本院從輕酌定應執行刑乙節，亦屬無據。
四、綜上，應認本件抗告為無理由，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 5 月 6 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 李 麗 珠
法 官 楊 真 明
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 7 日
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