最高法院刑事-TPSM,110,台非,102,20210909,1

最高法院刑事判決 110年度台非字第102號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 黃碧玉



上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，對於本院中華民國104年3月26日第三審確定裁定（104 年度台抗字第191號，聲請案號：臺灣高等檢察署103年度執聲字第1930號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原裁定及第二審裁定均撤銷。

檢察官之聲請駁回。

理 由

一、非常上訴理由稱：「一、按定應執行刑之確定裁判具實質確定力，是判決確定之數罪經裁判定其應執行之刑確定者，除增加合於定應執行刑要件之他罪刑，或原定執行刑之數罪中部分罪刑因非常上訴、再審程序經撤銷改判，或有赦免、減刑等情形，致原裁判定刑之基礎變動，而有另定應執行刑之必要者外，如又就已經裁判定應執行刑確定之數罪，針對其全部或部分再重複聲請另定其應執行之刑，自與一事不再理原則有違，而有違背法令之情形（最高法院109 年度台非字第195號判決、100年度台非字第305 號判決參照）。

查被告黃碧玉前因施用第一級毒品及第二級毒品（即高院4364號裁定附表編號1【該附表附於本書類之後，下僅稱編號1】、編號2 案件），經臺灣桃園地方法院以99年度審訴字第2079號判決各判處有期徒刑（下略）9月、6月，並定應執行刑1年1月確定（下稱甲案）；

又因施用第一級毒品及第二級毒品案件（即編號9、編號10案件），經臺灣桃園地方法院以100年度審訴字第1397號判決各判處9月、5月，並定應執行刑1 年確定（下稱乙案）；

再因販賣第一級毒品案件（即編號3 至編號8、編號11至編號14案件），經臺灣桃園地方法院101年度訴字第112號判處應執行刑17年8月，又經臺灣高等法院以102 年度上訴字第2658號判決撤銷一審部分判決並駁回部分上訴，且改判應執行17年2月，再經最高法院103年度台上字第1689號判決駁回上訴而確定（下稱丙案）。

嗣經臺灣高等法院以高院4364號裁定，將丙案拆開，就前開3 案重新定應執行刑，乃將編號1至編號8所示8 罪定應執行刑15年10月，編號9至編號14所示6罪定應執行15年10月。

有各該案卷、判決書及被告之全國刑案資料查註表足稽。

高院4364號裁定重新定刑雖非無見，然被告所犯編號3至編號8、編號11至編號14共10罪，業經法院以丙案判決定應執行刑確定，乃檢察官竟從中就編號3至編號8部分，再聲請與編號1至2部分併定應執行刑；

另聲請就其中編號11至14部分，再與編號9 至10部分併定其應執行刑，既無就丙案原定執行刑之10罪刑，增加合於定應執行刑要件之他罪刑，又無原定執行刑之數罪中部分罪刑因非常上訴、再審程序經撤銷改判，或有赦免、減刑等情形，致原裁判定刑基礎變動而有另定應執行刑之必要。

高院4364號裁定竟均予以定刑，顯係就已經裁判定應執行刑確定之數罪，針對其中部分罪刑再重複聲請另定其應執行之刑，依前開說明，顯然違背一事不再理原則，而有違背法令之情形。

二、又按法律上賦予法院或法官自由裁量之事項，並非得恣意任為或毫無限制，而須在法規或法律原則之規範界限內，衡酌個案之具體情況，為公平、合理、適當之裁決。

是於裁量時，自須受法律規範之目的、精神、理念及法律秩序所指導。

又刑法第50條規定，裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，屬強制規定，目的在使被告得依同法第51條各款規定，享有併合處罰、限制加重刑罰之恤刑利益。

裁判確定前犯數罪符合併合處罰之案件，有二以上之裁判，應依刑法第51條第5款至第7款定應執行之刑者，最後事實審法院檢察署檢察官應依刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請該法院裁定之，乃檢察官為被告之利益而為聲請，法院於定應執行之刑時自不得諭知較重於原裁判合併刑期之總和，否則即有違數罪併罰禁止不利於被告之恤刑立法目的（最高法院98年度台抗字第697號裁定參照）。

查高院4364號裁定將編號1至編號8所示8罪定應執行刑15年10月；

編號9至編號14所示6罪定應執行刑15年10月，合計為31年8月。

惟前開甲、乙、丙3案之原執行刑分別為1年1月、1年、17年2月，合計為19年3 月。

高院4364號裁定結果重於該3 案原執行刑之總和，顯較未裁定前更不利於被告，其裁量權之行使，違反數罪併罰之恤刑立法目的，亦屬違法。

三、復按刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；

而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束（最高法院103年9月2 日第14次刑事庭會議決議參照）。

是另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告刑之總和。

倘法院重新裁量另定之執行刑，較重於前定之數執行刑加計後裁判宣告刑的總和，即屬違背法令。

查高院4364號裁定編號1至編號8所示8 罪所定執行刑（15年10月），與編號9至編號14所示6罪所定執行刑（15年10月）之總和（31年8 月），較重於本件14罪刑先前所定執行刑之總和（甲案即編號1、編號2定1年1月＋乙案即編號9、編號10定1年＋丙案即編號3至編號8及編號11至編號14定17年2月＝19年3月），顯有違不利益變更禁止原則，而有適用法則不當之違背法令。

四、另按基於無責任即無刑罰之憲法原則，刑罰須以罪責為基礎，俾與罪責相對應。

亦即國家所施加之刑罰須與行為人之罪責相當，使罰當其罪，刑罰不得超過罪責，乃憲法上之罪刑相當原則（司法院釋字第775 號解釋理由書參照）。

此於數罪併罰應定其執行刑同有適用，依刑法第51條第5、6、7 各款所定之應執行刑，採限制加重主義，其旨亦同。

是法院定應執行刑如不符合罪刑相當之憲法原則，則罰過其罪，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，有違憲法第8條第1項所保障之人身自由，亦違背罪刑相當原則及比例原則（最高法院108年度台非字第20號判決參照）。

查高院4364號裁定結果合計為31年8月，較原執行刑之總和19年3 月高出12年5月，其定應執行刑係原執行刑之1.645倍，顯然罰過其罪，致被告之刑罰遠超過其罪責，人身自由遭受過苛之侵害，依前開說明，高院4364號裁定違反憲法第8條第1項所保障之人身自由，亦違背罪刑相當原則及比例原則。

五、末按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又定執行刑之裁定，與科刑之判決有同等效力，其確定裁定違背法令，自得提起非常上訴。

據上論結，高院4364號裁定違背一事不再理原則、數罪併罰之恤刑立法目的及不利益變更禁止原則，並違反憲法第8條第1項所保障之人身自由，且違背罪刑相當原則及比例原則，自有適用法則不當之違背法令。

原裁定疏未注意高院4364號裁定有前開違法情事，亦疏未注意被告抗告時已提出：高院4364號裁定有違數罪併罰之恤刑立法目的、丙案10罪不得拆開定刑、違反一事不再理原則等事由（詳見被告所提抗告狀、抗告補呈理由狀，該2狀附於最高法院104年度台抗字第191 號卷第3 頁至第11頁），竟以被告抗告無理由，維持高院4364號裁定，而駁回被告之抗告，原裁定亦有適用法則不當之違背法令。

六、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」

等語。

二、本院按：定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同等效力，倘有違背法令，且於被告不利者，得對之提起非常上訴。

而刑法第51條就有期徒刑之數罪併罰定其應執行刑者，係採限制加重原則，乃為避免採併科原則，可能導致刑罰偏重而過苛，不符現代刑法之社會功能，如採吸收原則，可能導致評價不足，反有鼓勵犯罪之嫌。

是採行限制加重原則，其旨在使各罪中最早判決確定前所犯數罪，得僅受一次刑罰之執行，俾與憲法上之罪刑相當原則相合。

又一人犯數罪，若係分別繫屬，各別受裁判並先後確定，且均係最先裁判確定前所犯而符合併罰之情形，倘依刑事訴訟法第477條第1項規定，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，鑒於數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，本含有恤刑之性質，則於分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑者，性質上就該各所定執行刑已由內部界限轉化為外部界限。

則其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和，否則即有違不利益變更禁止原則，而屬違背法令。

查臺灣高等法院103 年度聲字第4364號裁定（下稱高院4364號裁定）將其附表（下稱附表）編號1至編號8所示8 罪定應執行刑有期徒刑（下略）15年10月；

編號9 至編號14所示6罪定應執行刑15年10月，合計為31年8月。

惟就附表編號1、2部分，前經臺灣桃園地方法院以99年度審訴字第2079號判決各判處9月、6月，並定應執行刑1年1月確定（下稱甲案）；

附表編號9、10部分，經該院以100年度審訴字第1397號判決各判處9月、5月，並定應執行刑1 年確定（下稱乙案）；

而附表編號3至8、11至14部分，經同院101年度訴字第112號判處應執行刑17年8月後，再經臺灣高等法院以102年度上訴字第2658號判決撤銷一審部分判決並駁回部分上訴，且改判應執行17年2月，嗣再經本院103年度台上字第1689號判決駁回上訴而確定（下稱丙案）。

上開甲、乙、丙3 案之原定執行刑分別為1年1月、1年、17年2月，合計為19年3 月。

而臺灣高等檢察署檢察官（下稱高檢署檢察官）以該署103 年度執聲字第1930號聲請書，將丙案各罪割裂後，另與甲案、乙案組成附表編號1至8、編號9至14共2集團向臺灣高等法院聲請分別定其執行刑。

固曾以「受刑人是否聲請定應執行刑調查表」記載本件3 案交予被告黃碧玉勾選簽署，表明其請求就得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪合併定其應執行刑之旨。

然稽之該調查表所載3 案並非皆在最先判決確定即民國99年12月23日前所犯，且依聲請意旨係將之分為2 集團，若以2 定應執行刑接續執行，其結果在客觀上顯然不利於被告原已確定所定之執行刑接續執行之結果。

而聲請人即高檢署檢察官於聲請時亦未說明該3 案如再予重新組合聲請定應執行刑結果，係如何對被告更有利之情形。

綜此，本件依聲請意旨重新定2 應執行刑並接續執行，既在客觀上顯不利於被告，且復無另為組合而可得更有利於被告之可能，高院4364號裁定遽准其聲請而同為分成兩組定其應執行刑，合計為31年8月，較原3案所定執行刑之總和19年3月高出12年5月，致被告之刑罰遠超過其已確定之罪責，除有悖於數罪併罰之恤刑目的及不得更為不利益之拘束原則外，亦違反憲法罪刑相當原則，自有適用法則不當之違法。

本院原確定裁定未加糾正，仍予維持，駁回被告之抗告，同有違誤。

案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執此部分以為指摘，為有理由，應由本院將原確定裁定及第二審裁定均予以撤銷，並駁回檢察官在第二審之聲請，期臻適法，以為糾正，兼資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 9 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 李 釱 任
法 官 吳 秋 宏
法 官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 13 日