最高法院刑事-TPSM,110,台非,145,20210506,1

最高法院刑事判決 110年度台非字第145號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 馬光勇



上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，對於臺灣高等法院高雄分院於中華民國110 年2月5日定應執行刑之確定裁定（110年度聲字第238號，聲請案號：臺灣高等檢察署高雄檢察分署110 年度執聲字第67號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原裁定關於併科罰金部分之應執行刑及其易刑標準均撤銷。

理 由

壹、非常上訴理由稱：「一、按除刑事訴訟法有特別規定外，未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第379條第12款定有明文。

又定應執行刑之確定裁定，因具有實體判決之效力，基於同一法理，如有未受請求之事項予以實體裁定者，自亦屬當然違背法令，得對之提起非常上訴。

又刑法第53條所謂數罪併罰，有二裁判以上者，依同法第51條之規定，定其應執行之刑，係指二以上之裁判均已確定，且由檢察官依刑事訴訟法第477條第1項之規定聲請者，始得由該最後事實審法院依檢察官之聲請以裁定定其應執行之刑。

如未經檢察官依法定程序聲請，自無以裁定合併定其應執行刑之餘地。

次按對於已判決確定之各罪，已經裁定其應執行刑者，如又重複裁定其應執行之刑，係違反一事不再理之原則，該重複定執行刑之後裁定即屬違背法令，如已確定，自得提起非常上訴。

二、查本件被告馬光勇因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪，經臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官就被告所犯附表編號1、2、3、4各罪所處有期徒刑部分，聲請原審法院定其應執行刑，至於附表編號2、3、4 各罪所處併科罰金部分則未經聲請，有臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官110 年度執聲字第67號聲請書及其附表在卷可稽。

原裁定猶就檢察官未聲請之上述併科罰金刑部分，一併定其應執行刑為罰金新臺幣（下同）14萬元確定，揆諸上揭說明，原確定裁定就罰金定應執行刑部分，自有未受請求之事項予以裁定之違背法令。

又原裁定附表編號2、3、4 各罪所處併科罰金部分，業經臺灣屏東地方法院於108年10月18日以108年度原重訴字第1 號判決判處併科罰金部分，應執行罰金13 萬元，隨後經臺灣高等法院高雄分院以108年度上訴字第51號及最高法院以109 年度台上字第1921號判決駁回上訴，於109 年4月8日確定，此有前開判決在卷可參，原裁定就該罪併科罰金部分重複定應執行刑，與一事不再理原則自屬有違。

三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正與救濟。」

等語。

貳、本院按：

一、定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。

又刑事執行旨在依據國家權力實現刑事裁判內容，原則上由檢察官指揮為之，即以檢察官為執行機關，故已判決確定之數罪，合於刑法第51條併罰規定，但未定應執行刑者，為維護數罪併罰採限制加重主義原則下受刑人之權益，而應補定其執行刑者，刑事訴訟法第477條第1項規定由執行機關檢察官依職權聲請法院為之。

從而判決確定後定應執行刑案件，其審酌、准駁之範圍，悉依檢察官聲請意旨定之；

法院如未經檢察官依法定程序聲請，而逕自以裁定合併定其應執行刑，即屬訴外裁判而有未受請求之事項予以裁判之違法。

二、查被告馬光勇因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪，經法院判處如上開附表（下稱附表）所示之刑，其中編號2至4關於併科罰金部分，前業由臺灣屏東地方法院以108 年度原重訴字第1 號判決定應執行罰金新臺幣（下同）十三萬元，已告確定。

故本件檢察官循被告請求，就該附表各罪所示之有期徒刑部分，聲請定其應執行之刑。

乃原審疏未注意，猶就上開已定應執行刑，本件檢察官未再行聲請之併科罰金部分，重複定其應執行刑為十四萬元，並諭知易服勞役之折算標準，容有違反一事不再理及未受請之事項予以裁判等違背法令。

案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘原確定裁定部分違背法令，非無理由。

自應由本院將原裁定此部分撤銷，以資救濟。

又此部分係未受請求之訴外裁判，既經撤銷，瑕疵即已治癒而生改判之效果，毋庸再為發回之諭知，併予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 6 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 林 孟 宜
法 官 吳 淑 惠
法 官 邱 忠 義
法 官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 14 日