最高法院刑事-TPSM,110,台非,192,20210901,1

最高法院刑事判決 110年度台非字第192號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 張天照


上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例定應執行刑案件，對於臺灣高等法院中華民國110年2月20日確定裁定（110 年度聲字第699號；
聲請案號：臺灣高等檢察署110年度執聲字第227 號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原裁定關於有期徒刑所定應執行刑部分撤銷。

上開撤銷部分，檢察官之聲請駁回。

理 由

一、非常上訴理由稱：「一、按定應執行刑之確定裁定與科刑之確定判決具有同一效力，如有違背法令，自得提起非常上訴。

又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條規定，定其應執行之刑，刑法第50條第1項前段、第53條定有明文。

次按對於已判決確定之各罪，已經裁定其應執行之刑者，如又重複裁定其應執行之刑，自係違反一事不再理之原則，即屬違背法令，對於後裁定，得提起非常上訴（最高法院68年台非字第50號裁判先例可資參照）。

再參酌刑事訴訟法第370條規定之意旨，除原審判決適用法條不當而撤銷改判者外，倘由被告上訴或為被告利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之宣告刑或數罪併罰所定之應執行刑，且於第一審或第二審之數罪併罰判決，其中一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行刑時，準用之。

上述合併或追加起訴而由第一審所判決之併罰數罪（相同案件），因一部上訴而經不同審級判決確定，事後經檢察官聲請合併定其應執行刑時，禁止為不利益變更之規定，於分別起訴由不同法院審理之數罪（不同案件），合於併罰規定者，其中部分犯罪分經不同判決宣告刑期甚且曾裁判定應執行刑確定，於由檢察官合併他部罪刑聲請定其應執行刑時，法理上仍受上開規定之限制。

亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和，亦不得重於後定之執行刑加計未納入合併定應執行刑之前裁判宣告之刑之總和。

原裁定附表（編號） 1罪（下稱A罪）前經臺灣桃園地方法院106年度聲字第3119號裁定（下稱甲案）據檢察官聲請，以A 罪與甲案附表（編號）1 、3至8之罪因符（合）數罪併罰規定，而定應執行有期徒刑5年6月，並於106年9月16日確定在案。

原裁定附表（編號）2罪（下稱B罪）前經臺灣高等法院109 年度聲字第4772號裁定（下稱乙案）據檢察官聲請，以B 罪與乙案附表（編號）1至4之罪因符（合）數罪併罰規定，而定應執行有期徒刑6年2月，於109 年12月28日確定在案，有上開裁定及刑案資料查註紀錄表在卷可參。

即原裁定附表編號1、2所示之罪關於有期徒刑部分有重複裁定情事，而甲、乙二案裁定已確定在案，原裁定非無違一事不再理之原則。

再原裁定附表（編號）1 罪（即A罪）與他罪前經甲案定應執行有期徒刑5年6 月確定，原裁定附表（編號）2罪（即B罪）與他罪前經乙案定應執行有期徒刑6年2月確定，如原裁定未就A、B罪有期徒刑部分定應執行刑，甲、乙案接續應執行有期徒刑11年 8月。

然因原裁定另就A、B罪有期徒刑部分定應執行刑7 年，其定應執行刑後再加計未納入定刑之甲、乙案附表除去A、B罪結果（計應執行有期徒刑12年1 月），可見原確定裁定就被告所犯數罪組合定應執行刑之方式，其定應執行刑後再加計尚未納入定刑之甲、乙案附表除去A、B罪結果，較諸原先甲、乙案定應執行刑後再接續執行（有期徒刑11年8 月）之結果為重，顯然較不利於被告。

自有違不利益變更禁止原則，而屬違背法令。

案經確定，且於被告不利。

二、依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

二、本院按：

（一）定應執行刑之裁定，與科刑之判決有同等效力，其確定裁定違背法令，得提起非常上訴。

又對於已判決確定之各罪，已經裁定其應執行之刑確定者，除有另定應執行刑之必要等例外情形，法院原則上應受原確定裁定實質確定力之拘束，如又重複裁定其應執行之刑，自係違反一事不再理之原則，即屬違背法令，對於後裁定，得提起非常上訴。

（二）本件被告張天照犯如原裁定附表編號1、2所示非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪2 罪（以下分別稱A、B罪），均經判決確定。

上開A 罪諭知有期徒刑部分，前經臺灣桃園地方法院以106 年度聲字第3199號裁定（下稱甲案），與其他7罪合併定執行有期徒刑5年6月，並於106年9 月16日確定：上揭B 罪宣告有期徒刑部分，則由臺灣高等法院以109年度聲字第4772號裁定（下稱乙案），與其他4罪合併定有期徒刑6年2月，於109 年12月28日確定。

嗣臺灣高等檢察署檢察官誤就被告所犯A、B罪再次聲請定應執行刑，於110年2月5日繫屬於原審法院，乃原審於同年月20 日為原裁定時，疏未駁回檢察官關於有期徒刑部分定應執行刑之聲請，重複定應執行有期徒刑7年，而於同年3月2 日確定，有相關之裁定及案卷可稽。

本件原裁定違反一事不再理原則，就A、B罪各諭知有期徒刑部分，重複裁定其應執行刑，自屬違背法令。

雖非常上訴意旨另論與本案無涉之不利益變更禁止原則，理由論述雖有欠當，惟於判決本旨無影響。

至原裁定關於併科罰金部分所定應執行刑及諭知罰金易服勞役之折算標準，非常上訴意旨並未指摘此部分有何違法，自不在本院審判範圍。

非常上訴意旨所指違反一事不再理部分，為有理由，應由本院將原裁定關於有期徒刑所定應執行刑部分撤銷，並駁回檢察官此部分之聲請，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款但書，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 1 日
刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 何 信 慶
法 官 朱 瑞 娟
法 官 劉 興 浪
法 官 高 玉 舜
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 2 日