最高法院刑事-TPSM,110,台非,193,20210915,1

最高法院刑事判決 110年度台非字第193號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 李一鳴



上列上訴人因被告竊盜等罪案件，對於臺灣臺北地方法院中華民國105年8月25日第一審確定判決（105 年度審易字第1900號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵緝字第838、886 號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於李一鳴罪刑部分（除沒收外）撤銷。

李一鳴共同犯攜帶兇器、踰越安全設備竊盜罪，處有期徒刑柒月；

又犯妨害公務執行罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

理 由

壹、非常上訴理由稱：「

一、按受有期徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第47條第1項定有明文。

又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第181 號解釋在案。

是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379條第10款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。

二、查原判決係以被告（李一鳴）前因偽造文書、販賣第二級毒品、偽造文書及贓物、違反藥事法等案件，經法院分別判處有期徒刑4月、7年6月、2月、1月15日、4月確定，並定應執行刑有期徒刑7 年10月，於103年3月25日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於104年1月8 日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，因認被告5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，依刑法第47第1項規定加重其刑。

惟查，臺灣臺北地方檢察署106 年執更字第1266號業已撤銷被告假釋並發監執行在案，原判決以被告於104年1月8 日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢，與事實不符（詳如矯正明細資料所載及執行案件前科資料所載）。

本件犯罪日期為104 年10月10日，被告之假釋案件業已撤銷在案，依法並不構成累犯要件，不適用於累犯之規定。

揆諸首開說明，顯有判決適用法則不當之違法，並對被告明顯不利。

三、案經確定，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

貳、本院按

一、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1，亦為刑法第47條第1項所明定。

而所謂「受徒刑之執行完畢」，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，倘假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，而經撤銷假釋者，仍須執行原殘餘刑期，不能認為徒刑已執行完畢。

另事實審法院對於被告是否為累犯，應否適用刑法第47條關於累犯規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，在客觀上有調查之必要，自應依職權加以調查。

倘被告並非累犯，而事實審法院因未詳加調查，致於判決時誤認係累犯，而依刑法第47條第1項規定加重其刑者，依上述規定及說明，當然為違背法令，而此項違背法令致適用法令違誤而顯然影響於判決之結果，且不利於被告，自得據為非常上訴之原因。

二、經查：原判決認被告共同犯攜帶兇器、踰越安全設備竊盜罪（下稱加重竊盜罪），又犯妨害公務執行罪，均構成累犯，係以被告前①因偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院以96年度訴字第1488號判決處有期徒刑4 月確定；

②因販賣第二級毒品案件，經臺灣高等法院以97年度上訴字第4098號判決處有期徒刑7年6月，嗣經本院以98年度台上字第583 號判決上訴駁回確定；

③因偽造文書及贓物案件，經臺灣臺北地方法院以97年度簡字第4846號判決處有期徒刑4月、3月，並分別減為有期徒刑2 月、1月15日，定應執行有期徒刑3月確定；

④因違反藥事法案件，經臺灣高等法院以99年度上更一字第172號判決處有期徒刑8月，並減為有期徒刑4 月確定；

上開①至④案件嗣經合併定應執行有期徒刑7 年10月確定（下稱甲案），於民國103年3月25日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣於104年1月8 日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢，為其依據（見原判決第6 頁）。

然被告於上揭甲案假釋期間內即103年8月2 日，因施用第二級毒品，經臺灣臺北地方法院以106年度審簡字第289號簡易判決處有期徒刑2月，於106年3月21日確定。

嗣經法務部以106年6月2日法授矯教字第00000000000 號函准予撤銷其假釋，並應執行甲案之殘餘刑期9月14日等情，有臺灣臺北地方法院106年度審簡字第289 號簡易判決書、法務部矯正署雲林監獄報請撤銷假釋報告表、法務部上開撤銷假釋函、臺灣士林地方檢察署檢察官106年執更助丙字第271 號執行指揮書 (甲)及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

揆諸前揭規定及說明，甲案所定應執行刑既經撤銷假釋，仍須執行原殘餘刑期，不能認為已經執行完畢，則被告本案於104年10月10日凌晨1時至 2時間犯加重竊盜罪，及於翌（11）日晚間9 時許犯妨害公務執行罪時，甲案既尚未執行完畢，自不成立累犯。

原判決未及審酌前情而就被告上開加重竊盜、妨害公務執行之犯行均論以累犯，並加重其刑，即有判決適用法則不當之違背法令情形。

案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於被告罪刑部分予以撤銷，另行判決如主文第2項所示，並就妨害公務執行罪部分，諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。

至原判決宣告沒收部分，依沒收新制，係具有獨立性之法律效果，已非從刑，且非常上訴意旨亦未指摘原判決關於宣告沒收部分有何違法，自不在本院審判範圍，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第28條、第321條第1項第2款、第3款（修正前）、第135條第1項（修正前）、第41條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 15 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 何 菁 莪
法 官 梁 宏 哲
法 官 沈 揚 仁
法 官 蔡 廣 昇
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 22 日
附錄論罪科刑法條：
108年5月29日修正前中華民國刑法第321條第1項第2款、第3款犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
108年12月25日修正前中華民國刑法第135條第1項對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。