最高法院刑事-TPSM,110,台非,196,20210902,1

最高法院刑事判決 110年度台非字第196號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 李中琪




上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於臺灣士林地方法院中華民國107年5月7日第一審確定判決（106年度審訴字第721號；
起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度偵字第15925號、106年度毒偵字第1122號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於李中琪罪刑（不含沒收銷燬）部分均撤銷。

李中琪持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑玖月；

又施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。

理 由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又按刑法第47條第1 規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。

而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。

如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯，有最高法院100 年度台非字第323號、101年度台非字第46號判決意旨參照。

又按犯數罪而受2 以上徒刑之執行，倘符合數罪併罰並經裁定應執行刑者，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題。

至若非屬數罪併罰，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受2 以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1 規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬；

惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有上揭刑法第79條之1 規定，即因此就累犯規定另作例外之解釋。

於此情形，其接續執行之2 以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，即得認為與上開累犯之構成要件相符，有最高法院103年度台非字第251號刑事判決，可資參照。

可知，若核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，依其執行指揮書全部皆尚未執行期滿者，則就被告於假釋中再犯之罪，於嗣後假釋經撤銷時，因屬有期徒刑執行尚未完畢之犯罪，即不得論以累犯。

否則即有適用法則不當之違法。

二、經查：本件被告⒈因施用毒品案件經臺灣士林地方法院以97年度訴字第661 號判決處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8 月，上訴後，經臺灣高等法院（按係97年度上訴字第3745號）、最高法院（按係就施用第一級毒品部分以97年度台上字第6190號程序判決）判決駁回上訴確定（執行指揮書起迄日期100年8月18日起至101年4月17日）；

⒉復因施用毒品案件經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，以下同）以97年度訴字第3316號判決處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8 月確定，上開⒈、⒉案件，復經臺灣板橋地方法院以100 年度聲字第4416號裁定定其應執行刑為有期徒刑1年3月確定（下稱第一執行案，執行指揮書起迄日為100年8月18日至101年7月27日）；

⒊另因販賣毒品案件，經臺灣臺北地方法院100年度訴緝字第120號判決處有期徒刑1 年10月確定，（此部分）並與上開⒈、⒉案件，經臺灣臺北地方法院（於101年3 月28日）以101年度聲字第631號裁定定其應執行刑為有期徒刑3年確定，並於103年2月18日換發指揮書，註銷上開第一執行案件之指揮書，並以臺灣士林地方法院檢察署（更名為臺灣士林地方檢察署） 101年度戒執更丁字第5號指揮書執行，執行指揮書起迄日為100年8 月18日至104年1月17日（下稱甲執行案）。

⒋另因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院100年度審訴字第126號判決處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定；

⒌又因施用毒品案件、偽造文書等案件，經臺灣士林地方法院100 年度審訴字第647號判決處有期徒刑8月、4月、4月，應執行有期徒刑1年確定，上開4～5案件，經臺灣士林地方法院101年度聲字第217 號裁定定其應執行刑1年8月確定（下稱第二執行案，指揮書起迄日103 年4月27日至104年12月26日）；

⒍另因偽造文書案件，經臺灣士林地方法院101 年度簡上字第51號判決處有期徒刑3 月確定；

⒎又因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院102年度審訴字第78號判決處有期徒刑7月、4 月，經臺灣高等法院判決駁回上訴確定。

前開4、5、7、8經臺灣高等法院102年度聲字第3479號裁定定其應執行刑為2年5 月，臺灣士林地方檢察署於103年2月18日換發指揮書，註銷上開第二執行案件之指揮書，改以102 年度執更丁字第903號指揮書執行，執行指揮書起迄日為104年1月18日至105年9 月25日（下稱乙執行案），並於103年7月22日縮刑假釋併付保護管束出監，嗣因乙執行案與6 案件經臺灣高等法院104年12月10日以104年度聲字第3932號裁定定其應執行刑為2年7月，再由臺灣士林地方檢察署核發105 年度執更丁字第35號指揮書（執行指揮書起迄日104年1月18日至105年11月2日）函請法務部矯正署桃園女子監獄重核假釋。

嗣因被告於假釋中105 年4月19日、7月5日、7月28日採尿往前回溯96小時內某時施用第二級毒品，經臺灣士林地方法院106 年度易字第109號判決處有期徒刑6月、6月、6月，應執行有期徒刑1年2月，並經臺灣高等法院106 年度上易字第1399號判決駁回上訴，於106年7月6日確定，經法務部於106年10月30日依刑法第78條第1項規定撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑2年2月13日，是以本件核准假釋出監日為103年7月22日，可知原各得獨立執行之甲案及乙案有期徒刑，依其原執行指揮書於被告假釋開始時，皆無一案執行期滿，且亦因被告於假釋中再犯施用毒品罪案經判處有期徒刑確定，致被告之假釋業經法務部於106 年10月30日依法撤銷，尚應執行殘刑2年2月13日，執畢日期為109年6月8日，此有臺灣士林地方檢察署101年度戒執更丁字第5 號、102年度執更丁字第903號指揮書、被告執行案件資料表等資料在卷足稽。

既本案犯罪時，甲案及乙案之有期徒刑，皆尚未執行完畢，本件原判決就被告於106 年4月9日至106年4月24日持有第二級毒品純質淨重20公克之犯行；

於106年4月23日19時至20時許所犯施用第一級毒品之犯行，皆論以累犯，顯有適用法則不當之違法。

三、案經確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資救濟糾正。」

等語。

二、本院按：

㈠、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又刑法第47條第1項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。

所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；

如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。

而就數罪併罰之案件，有二以上之裁判，若數罪之刑均尚未執行或執行未完畢，經另行裁定定其應執行之刑，倘裁定前無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，刑法第47條第1項所謂「執行完畢」，仍應認於該裁定所定應執行刑執行完畢之時，各罪所處之刑始均為執行完畢。

如所犯數罪經法院以裁判合併定其應執行刑，於執行尚未完全完畢前獲准假釋出監，而於假釋中因故意更犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，祇得為撤銷假釋之原因，另執行殘刑，尚不得依上開累犯之規定論以累犯。

㈡、經查：⒈被告李中琪所犯如非常上訴理由欄（下稱理由欄）二所載共計13罪刑，其中理由欄二之⒈由檢察官指揮執行，自民國100年8月18日入監執行，於101年4月17日執行完畢；

理由欄二之⒈及⒉嗣由臺灣新北地方法院於100年10月13日以100年度聲字第4416號裁定應執行有期徒刑1年3月確定（執行指揮書起迄日期100年8月18日起至101年7月27日）；

又理由欄二之⒈至⒊共計5 罪刑，復經臺灣臺北地方法院於101年3月28日以101年度聲字第631號裁定應執行有期徒刑3 年，於101年4月10日確定（臺灣士林地方檢察署101年戒執更字第5號執行〈100年9月20日起至101年6月10日止執行觀察勒戒暨強制戒治計8 月22日，應順延〉，指揮書起迄日期：100年8月18日起至104年1月17日，下稱A案）。

⒉理由欄二之⒋、⒌、⒎共計7罪刑，經臺灣高等法院於102年10月29日以102年度聲字第3479號裁定應執行刑有期徒刑2年5月，於102年11月6日確定（臺灣士林地方檢察署102年執更字第903號，執行指揮書起迄日期104年1 月18日起至105年9月25日止，下稱B案），接續A案執行。

⒊惟被告於執行A案期間103年7 月22日經假釋付保護管束出監。

嗣B案與理由欄二之⒍所處罪刑，經臺灣高等法院於104年12月10日以104年度聲字第3932號裁定應執行刑有期徒刑2年7月，於104年12月23日確定（執行指揮書起迄日期：104年1月18日起至105年11月2日止，下稱C案）。

B案執行指揮書經註銷，由臺灣士林地方檢察署換發105 年度執更丁字第35號指揮書，並函請法務部矯正署桃園女子監獄就C 案重核假釋期滿日為「105年10月5日」。

⒋依卷附臺灣高等法院被告（李中琪）前案紀錄表，可見被告於100年8月18日入監執行理由欄⒈案件後，理由欄二之⒈案件先後與理由欄二之⒉及⒊之案件定應執行有期徒刑3年以A案執行後，於103年7月22日核准假釋時，A 案尚未執行完畢，原應接續執行之C 案則尚未開始執行。

惟因被告於假釋期間之105 年4月19日、7月5日、7月28日故意犯施用毒品等罪遭查獲，經臺灣士林地方法院於106年5 月12日以106年度易字第109號判處有期徒刑6月（3 罪），應執行有期徒刑1年2月，並經臺灣高等法院於106年6 月30日以106年度上易字第1399號駁回上訴確定。

法務部以被告於假釋中因故意犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，於判決確定後6個月內之106年10月30日，依刑法第78條第1項規定撤銷該假釋，由檢察官指揮執行，自107年3月28日至109年6月8日執行A、C 案所餘殘刑2年2月13日，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按。

⒌原確定判決認定被告於106 年4月9日起至同年月24日犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上，以及於106年4月23日19時至20時許施用第一級毒品罪時，因上開A案尚未執行完畢，C案則未開始執行，自均不構成累犯。

原確定判決疏未審酌上情，就被告所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上及施用第一級毒品罪，均論以累犯並加重其刑，宣處有期徒刑10月、8 月，有適用法則不當之違背法令。

案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。

爰由本院將原確定判決關於被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上及施用第一級毒品之罪刑部分均撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資糾正、救濟。

至原確定判決關於沒收之宣告部分，依沒收新制，沒收具有獨立性之法律效果，已非從刑，且非常上訴意旨亦未指摘原確定判決關於宣告沒收部分有何違法，自不在本院審判範圍，又被告尚有其他案件待定應執行刑，為免勞費，本件不酌定其應執行刑，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第4項，刑法第11條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 2 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 吳 淑 惠
法 官 邱 忠 義
法 官 錢 建 榮
法 官 林 孟 宜
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 23 日
附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。