最高法院刑事-TPSM,110,台非,197,20210902,1

最高法院刑事判決 110年度台非字第197號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 李中琪



上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於臺灣士林地方法院中華民國106年5 月12日第一審確定判決（106年度易字第109號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署105年度毒偵字第1927、2173號，105年度毒偵緝字第214號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

李中琪施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑拾壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又按刑法第47條第1項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。

而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。

如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯，有最高法院100年度台非字第323號、101 年度台非字第46號判決意旨參照。

又按犯數罪而受2 以上徒刑之執行，倘符合數罪併罰並經裁定應執行刑者，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題。

至若非屬數罪併罰，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受2 以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1 規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬；

惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有上揭刑法第79條之1 規定，即因此就累犯規定另作例外之解釋。

於此情形，其接續執行之2 以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，即得認為與上開累犯之構成要件相符，有最高法院103年度台非字第251號刑事判決，可資參照。

可知，若核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，依其執行指揮書全部皆尚未執行期滿者，則就被告於假釋中再犯之罪，於嗣後假釋經撤銷時，因屬有期徒刑執行尚未完畢之犯罪，即不得論以累犯。

否則即有適用法則不當之違法。

經查：本件被告⒈因施用毒品案件經臺灣士林地方法院以97年度訴字第661 號判決處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8 月，上訴後，經臺灣高等法院、最高法院判決駁回上訴確定；

⒉復因施用毒品案件經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，以下同）以97年度訴字第3316號判決處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8 月確定，上開1、2案件，復經臺灣板橋地方法院以100 年度聲字第4416號裁定定其應執行刑為有期徒刑1年3月確定（下稱第一執行案，執行指揮書起迄日為（民國）100年8月18日至101年7月27日）；

⒊另因販賣毒品案件，經臺灣臺北地方法院100 年度訴緝第120號判決處有期徒刑1年10月確定，並與上開1、2案件，經臺灣臺北地方法院以101年度聲字第631號裁定定其應執行刑為有期徒刑3年確定，並於103年2 月18日換發指揮書，註銷上開第一執行案件之指揮書，並以臺灣士林地方法院檢察署（更名為臺灣士林地方檢察署）101年度戒執更丁字第5號指揮書執行，執行指揮書起迄日為100年8月18日至104年1月17日（下稱甲執行案）。

⒋另因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院100年度審訴字第126號判決處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定；

⒌又因施用毒品案件、偽造文書等案件，經臺灣士林地方法院100年度審訴字第647號判決處有期徒刑8月、4月、4月，應執行有期徒刑1 年確定，上開4~5案件，經臺灣士林地方法院101年度聲字第217號裁定定其應執行刑1年8月確定（下稱第二執行案，指揮書起迄日103年4月27日至104 年12月26日）；

⒍另因偽造文書案件，經臺灣士林地方法院101年度簡上字第51號判決處有期徒刑3月確定；

⒎又因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院102 年度審訴字第78號判決處有期徒刑7月、4月，經臺灣高等法院判決駁回上訴確定。

前開4~5、7~8經臺灣高等法院102 年度聲字第3479號裁定定其應執行刑為2年5月，臺灣士林地方檢察署於103年2月18日換發指揮書，註銷上開第二執行案件之指揮書，改以102年度執更丁字第903號指揮書執行，執行指揮書起迄日為104年1月18日至105年9月25日（下稱乙執行案），並於103年7月22日縮刑假釋併付保護管束出監，嗣因乙執行案與6案件經臺灣高等法院104年12月10日以104年度聲字第3932號裁定定其應執行刑為2年7 月，再由臺灣士林地方檢察署核發105年度執更丁字第35號指揮書（執行指揮書起迄日104年1月18日至105年11月2 日）函請法務部矯正署桃園女子監獄重核假釋。

嗣因被告於假釋中105年4月19日、7月5日、 7月28日採尿往前回溯96小時內某時施用第二級毒品，經臺灣士林地方法院106年度易字第109號判決處有期徒刑6月、6月、6月，應執行有期徒刑1年2月，並經臺灣高等法院106年度上易字第1399號判決駁回上訴，於106年7月6 日確定，經法務部於106年10月30日依刑法第78條第1項規定撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑2年2月13日，是以本件核准假釋出監日為103年7月22日，可知原各得獨立執行之甲案及乙案有期徒刑，依其原執行指揮書於被告假釋開始時，皆無一案執行期滿，且亦因被告於假釋中再犯施用毒品罪案經判處有期徒刑確定，致被告之假釋業經法務部於106 年10月30日依法撤銷，尚應執行殘刑2年2月13日，執畢日期為109年6月8 日，此有臺灣士林地方檢察署101年度戒執更丁字第5號、102 年度執更丁字第903 號指揮書、被告執行案件資料表等資料在卷足稽。

既本案犯罪時，甲案及乙案之有期徒刑，皆尚未執行完畢，本件原判決就被告105年4月19日、105年7月5日、105年7 月28日皆採尿往前回溯96小時之某時所犯施用第二級毒品之犯行，論以累犯，顯有適用法則不當之違法。

案經確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資救濟糾正。」

等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。

所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；

如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。

再：就數罪併罰案件，依本院一致之見解，固認刑法第50條、第51條，僅係規範數罪所宣告之刑應如何定其應執行刑之問題，基於數宣告刑，應有數刑罰權之本質，倘併罰之數罪中，有一罪或部分之罪，其刑已於定執行刑之裁定前執行完畢者，並不因嗣後定執行刑而影響其刑已執行完畢之事實，於其執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，自當成立累犯。

除此之外，於數罪併罰已定執行刑之情形，刑法第47條第1項所謂「執行完畢」，仍應指所定之執行刑全部執行完畢者而言，始符累犯之立法本旨。

至於非屬數罪併罰，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之 1規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬，惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有刑法第79條之1 規定，即就累犯之規定另作例外之解釋。

於此情形，接續執行之二以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿，而於執行期滿5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得認為與上開累犯之構成要件相符。

被告李中琪之前案裁判、執行情形如下：

㈠施用毒品案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以97年度訴字第661 號判決分別處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8 月，上訴後，經臺灣高等法院以97年度上訴字第3745號判決上訴駁回，再上訴後由最高法院以97年度台上字第6190號判決駁回上訴確定。

㈡施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，以下同稱新北地院）以97年度訴字第3316號判決分別處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定。

上開㈠、㈡案件，經新北地院於100年10月13日以100年度聲字第4416號裁定應執行有期徒刑1年3月確定（下稱第一執行案，執行指揮書起迄日為100年8月18日至101年7月27日）。

㈢販賣毒品案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以 100年度訴緝字第120號判決處有期徒刑1年10月確定。

上開㈠至㈢案件，經臺北地院於101年3 月28日以101年度聲字第631號裁定應執行有期徒刑3年確定，並於103年2月18日換發指揮書，註銷上開第一執行案，並以臺灣士林地方法院檢察署（已更名為臺灣士林地方檢察署，下稱士林地檢）101 年戒執更丁字第5號指揮書執行，執行指揮書起迄日為100年8 月18日至104年1月17日（下稱甲案）。

㈣施用毒品案件，經臺北地院以100年度審訴字第126號判決分別處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定。

㈤施用毒品案件、偽造文書等案件，經士林地院以100 年度審訴字第647號判決分別處有期徒刑8月、4月、4月，應執行有期徒刑1年確定。

上開㈣、㈤案件，經士林地院於101年2月9日以101年度聲字第217 號裁定應執行有期徒刑1年8月確定（下稱第二執行案，指揮書起迄日為103年4月27日至104年12月26日）。

㈥偽造文書案件，經士林地院以101 年度簡上字第51號判決處有期徒刑3月確定。

㈦施用毒品案件，經士林地院以102 年度審訴字第78號判決分別處有期徒刑7月、4月，上訴後，經臺灣高等法院以102 年度上訴字第1197號判決上訴駁回確定。

上開㈣、㈤、㈦案件，經臺灣高等法院於102年10月29日以102年度聲字第3479號裁定應執行有期徒刑2年5月，士林地檢於103年2月18日換發指揮書，註銷上開第二執行案之指揮書，改以102年執更丁字第903號指揮書執行，執行指揮書起迄日為 104年1月18日至105年9月25日（下稱乙案），並於103年7 月22日縮刑假釋出監付保護管束，觀護結束日期為105年10月5日。

嗣乙案及上開㈥案件，經臺灣高等法院於104年12月10日以104年度聲字第3932號裁定應執行有期徒刑2年7月（下稱丙案），再由士林地檢核發105 年執更丁字第35號指揮書（執行指揮書起迄日為104年1月18日至105年11月2日）函請法務部矯正署桃園女子監獄重核假釋。

㈧被告於假釋期間之105 年4月19日、7月5日、7月28日採尿往前回溯96小時內某時施用第二級毒品，經士林地院以106 年度易字第109號判決分別處有期徒刑6月、6月、6月，定應執行有期徒刑1年2月，並經臺灣高等法院以106 年度上易字第1399號判決以檢察官之上訴不合法，而於106年6月30日予以駁回確定（即本案）。

經法務部於106年10月30日依刑法第78條第1項規定撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑2年2月13日，執行指揮書起迄日為107年3月28日至109年6月8日。

被告上開案件之裁判、執行各情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及各該執行指揮書附於執行卷宗可稽。

據上，被告於105 年4月19日、7月5日、7月28日採尿往前回溯96小時內某時犯本案之施用第二級毒品3 罪之際，上開甲案、乙案及㈥之相關各罪，並無單獨或合併執行完畢之情形；

依首揭說明，本案之犯罪自不能論以累犯。

原審未察，仍認被告本案所犯施用第二級毒品3 罪符合累犯要件，依累犯規定加重其刑（各判處有期徒刑6月，如易科罰金，均以新臺幣【下同】1千元折算1日，應執行有期徒刑1年2月，如易科罰金，以1千元折算1 日），自有判決適用法則不當之違法。

案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，核為有理由。

應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 2 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 王 敏 慧
法 官 李 麗 珠
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 8 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。