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最高法院刑事判決 110年度台非字第198號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 張嘉峻
上列上訴人因被告竊盜案件，對於臺灣桃園地方法院中華民國104年11月20日第一審確定判決（104年度易字第1017號，追加起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第14370、14771、15525號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表編號6、7罪刑部分均撤銷。
張嘉峻犯如原判決附表編號6、7所示之毀壞門扇竊盜罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文；
又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，復經司法院大法官會議釋字第181 號解釋在案，故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權加以調查；
倘被告並非累犯，然事實審未詳加調查，致判決誤用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。
二、查原判決以被告張嘉峻前曾因贓物、竊盜等案件，經臺灣彰化地方法院以100 年度聲字第1849號裁定，定應執行刑為有期徒刑6年7月確定，於103年9月4 日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，迄104年5月6 日交付保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。
認被告如原判決附表編號1 至10所示之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑，固非無見。
惟原判決附表編號6、7所示之2 罪，係被告分別於假釋期間之104年5月3日及104年5月4日所為，被告犯該竊盜2 罪時，尚在執行假釋保護管束中，保護管束期間尚未屆滿，難認前案已執行完畢，應不構成累犯。
原判決就附表編號6、7所示之2罪未察，以被告前受徒刑執行完畢、於5年內再犯而就此部分諭知累犯並加重其刑，即有判決適用法則不當之違法。
案經確定，且於被告不利。
三、爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」
等語。
二、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。
刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。
所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；
如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。
三、查非常上訴意旨理由所指：被告前因犯贓物、竊盜等案件，經臺灣彰化地方法院以100 年度聲字第1849號裁定定應執行刑為有期徒刑6年7月確定，於民國103年9月4 日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，迄104年5月6 日交付保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見第一審卷第17至18頁）。
則被告先後於原確定判決附表編號6、7「時間」欄所載104年5月3日凌晨1時12分、同年月4日凌晨0時54分，再犯本件加重竊盜罪時，其假釋中交付保護管束期間既尚未期滿，自不成立累犯。
乃原確定判決不察，均論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。
案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。
應由本院將原確定判決關於其附表編號6、7罪刑部分均撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。
至於原確定判決關於定應執行刑部分，未經非常上訴指摘，非本院審判範圍，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第321條第1項第2款、第41條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 9 月 2 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 莊 松 泉
法 官 李 釱 任
法 官 吳 秋 宏
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 8 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
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