最高法院刑事-TPSM,110,台非,207,20210916,1

最高法院刑事判決 110年度台非字第207號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 李中琪




上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣士林地方法院中華民國107年9月25日第一審確定判決（107 年度審訴字第477號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度毒偵字第1345號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於罪刑部分撤銷。

李中琪施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。

理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又按刑法第47條第1項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。

而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。

如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯，有最高法院100年度台非字第323號、101 年度台非字第46號判決意旨參照。

又按犯數罪而受2 以上徒刑之執行，倘符合數罪併罰並經裁定應執行刑者，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題。

至若非屬數罪併罰，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受2 以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1 規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬；

惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有上揭刑法第79條之1 規定，即因此就累犯規定另作例外之解釋。

於此情形，其接續執行之2 以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，即得認為與上開累犯之構成要件相符，有最高法院103年度台非字第251號刑事判決，可資參照。

可知，若核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，依其執行指揮書全部皆尚未執行期滿者，則就被告於假釋中再犯之罪，於嗣後假釋經撤銷時，因屬有期徒刑執行尚未完畢之犯罪，即不得論以累犯。

否則即有適用法則不當之違法。

經查：本件被告1.因施用毒品案件經臺灣士林地方法院以97年度訴字第661號判決處有期徒刑7月、3 月，應執行有期徒刑8 月，上訴後，經臺灣高等法院、最高法院判決駁回上訴確定；

2.復因施用毒品案件經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，以下同）以97年度訴字第3316號判決處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定，上開1、2 案件，復經臺灣板橋地方法院以100 年度聲字第4416號裁定定其應執行刑為有期徒刑1年3月確定（下稱第一執行案，執行指揮書起迄日為100年8月18日至101年7月27日）；

3.另因販賣毒品案件，經臺灣臺北地方法院100年度訴緝字第120號判決處有期徒刑1年10月確定，並與上開1.2案件，經臺灣臺北地方法院以101年度聲字第631號裁定定其應執行刑為有期徒刑3 年確定，並於103年2月18日換發指揮書，註銷上開第一執行案件之指揮書，並以臺灣士林地方法院檢察署（更名為臺灣士林地方檢察署）101年度戒執更丁字第5號指揮書執行，執行指揮書起迄日為100年8月18日至104年1月17日（下稱甲執行案）。

4.另因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院100年度審訴字第126號判決處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定；

5.又因施用毒品案件、偽造文書等案件，經臺灣士林地方法院100 年度審訴字第647號判決處有期徒刑8月、4月、4 月，應執行有期徒刑1年確定，上開4～5案件，經臺灣士林地方法院101年度聲字第217號裁定定其應執行刑1年8月確定（下稱第二執行案，指揮書起迄日103年4月27日至104 年12月26日）；

6.另因偽造文書案件，經臺灣士林地方法院101 年度簡上字第51號判決處有期徒刑3月確定；

7.又因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院102年度審訴字第78號判決處有期徒刑7月、4月，經臺灣高等法院判決駁回上訴確定。

前開4～5、7～8（按應為4、5、7 ）經臺灣高等法院102年度聲字第3479號裁定定其應執行刑為2年5 月，臺灣士林地方檢察署於103年2月18日換發指揮書，註銷上開第二執行案件之指揮書，改以102年度執更丁字第903號指揮書執行，執行指揮書起迄日為104年1月18日至105年9月25日（下稱乙執行案），並於103年7月22日縮刑假釋併付保護管束出監，嗣因乙執行案與6案件經臺灣高等法院104年12月10日以104 年度聲字第3932號裁定定其應執行刑為2年7月，再由臺灣士林地方檢察署核發105 年度執更丁字第35號指揮書（執行指揮書起迄日104年1月18日至105年11月2日）函請法務部矯正署桃園女子監獄重核假釋。

嗣因被告於假釋中105年4月19日、7月5日、7 月28日採尿往前回溯96小時內某時施用第二級毒品，經臺灣士林地方法院106年度易字第109號判決處有期徒刑6月、6月、6月，應執行有期徒刑1年2月，並經臺灣高等法院106年度上易字第1399號判決駁回上訴，於106 年7月6日確定，經法務部於106年10月30日依刑法第78條第1項規定撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑2年2月13日，是以本件核准假釋出監日為103年7月22日，可知原各得獨立執行之甲案及乙案有期徒刑，依其原執行指揮書於被告假釋開始時，皆無一案執行期滿，且亦因被告於假釋中再犯施用毒品罪案經判處有期徒刑確定，致被告之假釋業經法務部於106年10月30日依法撤銷，尚應執行殘刑2年2 月13日，執畢日期為109年6月8日，此有臺灣士林地方檢察署101年度戒執更丁字第5號、102年度執更丁字第903 號指揮書、被告執行案件資料表等資料在卷足稽。

既本案犯罪時，甲案及乙案之有期徒刑，皆尚未執行完畢，本件原判決就被告107年3月25日所犯施用第一級及第二級毒品之犯行，皆論以累犯，顯有適用法則不當之違法。

案經確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資救濟糾正。」

等語。

本院按：

㈠判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。

所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；

如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。

而符合數罪併罰並經裁定其應執行之刑者，固不能推翻此裁定前其中一罪或數罪之宣告刑已執行完畢之事實，惟裁定前倘無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，則仍以該裁定所定應執行刑執行完畢之時，為該數罪全部同時執行完畢之時。

㈡經查：被告李中琪前有如非常上訴理由所載7 案之犯罪、科刑情形。

上揭編號1、2 案件，經臺灣新北地方法院於民國100年10月13日以100年度聲字第4416號裁定應執行刑有期徒刑1年3 月確定，並入監執行（下稱第一執行案，執行指揮書起迄日為100年8月18日至101年7月27日）；

該二案後與編號3 之案件，經臺灣臺北地方法院於101年3月28日以101年度聲字第631號裁定應執行刑有期徒刑3年確定，檢察官嗣於103年2 月18日換發指揮書，註銷上開第一執行案件之指揮書，以101 年度戒執更丁字第5號指揮書將執行起迄日更改為100年8月18日至104年1月17日（下稱甲執行案）。

而編號4、5 之案件，經臺灣士林地方法院於101年2月9日以101年度聲字第217 號裁定應執行刑有期徒刑1年8月確定，原指揮書執行日期為101年7月28日至103年3月27日，嗣經臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官於102年8月30日以101年度執更字第234號換發指揮書，以101年度執更字第234號指揮書改執行日期為103年4月27日至104年12月26日執行（下稱第二執行案）。

編號4、5 案件，其後與編號7之案件，經臺灣高等法院於102年11月6日以102年度聲字第3479號裁定應執行刑有期徒刑2年5月確定，士林地檢署檢察官另於103年2月18日換發指揮書，註銷上開第二執行案件之指揮書，改以102年度執更丁字第903號指揮書執行，其執行起迄日為104年1月18日至105年9月25日（下稱乙執行案）。

上開甲、乙執行案接續執行，被告於103年7月22日縮短刑期假釋付保護管束出監。

其後乙執行案之各案再與編號6 之案件，經臺灣高等法院於104年12月10日以104年度聲字第3932號裁定應執行刑有期徒刑2年7月，士林地檢署檢察官並核發105 年度執更丁字第35號指揮書（執行指揮書起迄日104年1月18日至105 年11月2 日）。

被告於假釋期間，因違反毒品危害防制條例案件，為臺灣士林地方法院106年度易字第109號判決判處罪刑，並經臺灣高等法院106 年度上易字第1399號判決駁回上訴確定。

甲、乙執行案假釋遭撤銷，經檢察官簽發執行指揮書發監執行殘刑2年2月13日，其執行完畢日期為109年6月8 日等各情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、執行案件資料表、101年度戒執更丁字第5號指揮書、105 年度執更丁字第35號、法務部矯正署桃園女子監獄報請撤銷假釋報告表、前述106年度易字第109號及106 年度上易字第1399號判決附卷可稽。

是以，上開編號1至7所示各案，於前述裁定定應執行刑，及第一執行案、第二執行案於經註銷原執行指揮書，換發執行指揮書時，並無其中一罪或部分之罪所處之宣告刑已執行完畢之情形，而被告於103年7月22日縮刑假釋出監時，上開所定甲執行案、乙執行案應執行之徒刑，其應執行期滿日分別為104年1月17日、105年9月25日，均尚未執行完畢。

從而，本案被告於107年3月25日故意犯施用第一級毒品、第二級毒品各犯行，並非於前案執行完畢5 年以內所再為，自不構成累犯。

原確定判決誤認第二執行案已於103年3月27日執行完畢，並以被告係於該執行案執行完畢後5 年內再犯前述犯行，而均論以累犯，且加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。

案經確定，且不利被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原確定判決關於罪刑部分撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。

另原判決適用105年7月1 日施行之毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬部分，依沒收新制，係具有獨立性之法律效果，已非從刑，且非常上訴意旨亦未指摘原判決宣告沒收部分有何違法，自不在本院審判範圍，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第41條第1項前段、第62條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 16 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 林 海 祥
法 官 侯 廷 昌
法 官 江 翠 萍
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 23 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。