最高法院刑事-TPSM,110,台非,211,20210902,1

最高法院刑事判決 110年度台非字第211號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 董恩典



上列上訴人因被告強盜案件，對於臺灣高等法院高雄分院中華民國97年12月31日第二審確定判決（96年度上重更㈡字第12號；
起訴案號：臺灣高雄地方檢察署91年度偵字第26568 、26572 、26659 、26769 號，92年度偵字第882 、1229號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於董恩典罪刑部分（除沒收外）撤銷。

董恩典共同犯強盜罪因而致人於死，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權拾年。

理 由

一、非常上訴理由稱：「按主刑之種類，有死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役及罰金共5 種。

其中有期徒刑部分，為2 月以上15年以下。

但遇有加減時，得減至2 月未滿，或加至20年。

而無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑，刑法第33條、第65條第2項分別定有明文。

因此，刑之量定，如無加重或減輕事由者，自應在法定刑之種類與範圍內予以科處，如所量之刑逾越法律規定之範圍，自屬判決違背法令。

原判決關於董恩典所為犯行，係依重法優於輕法原則，以及修正前刑法第55條後段之規定，從一重論以刑法第328條第3項之強盜致人於死罪，並未敘明董恩典此部分所犯之罪有何法定加重或減刑之事由。

而董恩典所犯強盜致人於死罪，依刑法第328條第3項之規定，其法定本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑，其中有期徒刑部分若無法定加重其刑之事由，則不得量處逾有期徒刑15年之刑，而無期徒刑部分，若無減刑規定之適用，亦不得量處有期徒刑20年以下，15年以上之刑。

故如無加重或減刑之事由時，所處有期徒刑應在10年以上，15年以下之範圍內自由裁量，方為合法。

乃原判決關於董恩典所犯強盜致人於死罪之量刑部分，並無任何加重或減輕之事由，竟處有期徒刑20年，其刑之量定顯然逾越有期徒刑之法定刑上限，難謂適法。

案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」

等語。

二、本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。

被告於判決確定後死亡，原確定判決之違背法令，並不因被告之死亡而獲糾正；

且本於統一法令解釋之旨趣，更與非常上訴判決之結果有無實益無關，檢察總長自仍得以該案件之審判係違背法令而提起非常上訴。

本件被告董恩典係於原判決確定後之民國108 年4 月3 日死亡，有卷附個人基本資料查詢結果及臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第45、55頁）。

檢察總長提起本件非常上訴，自屬合法，合先敘明。

又判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

且有期徒刑為2 月以上15年以下，但遇有加減時，得減至2 月未滿，或加至20年；

另無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑，並為刑法第33條第3款及同法第65條第2項所明定。

故判決宣告有期徒刑時，如有加重之情形，其刑度始得超過15年，而本刑為無期徒刑者，如遇有減輕之原因，其減輕結果，始可科處20年以下15年以上有期徒刑。

本件原判決認定被告與李銀條、薛淵仁及洪啟義基於常業強盜之犯意聯絡，共同強盜如原判決附表（下稱附表）一編號一至十五所示被害人之財物得手。

而被告、李銀條及薛淵仁客觀上均能預見以膠帶封住他人嘴部，可能因呼吸困難而窒息死亡，竟於共同強盜如附表一編號七所示之被害人財物過程，以膠帶綑綁手腳，並封住眼睛、嘴巴之方式，至使被害人不能抗拒後，再強取財物得手。

並由洪啟義駕車搭載李銀條及薛淵仁持強盜所得之被害人陳銘誠提款卡及密碼，前往以自動付款設備提款新臺幣14,000元得手。

而被告於留守看管被害人時，雖發現被害人陳慧芳因呼吸困難而解開膠帶，並告知在外之薛淵仁通報119 送醫急救，惟陳慧芳仍因呼吸不順引起之急性肺水腫、窒息不治死亡等情。

乃論被告以共同犯刑法第328條第3項之強盜致人於死罪及（103 年6 月18日修正前）刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪。

並就被告多次犯以不正方法由自動付款設備取得他人財物之數罪，先依（94年2 月2 日修正前）刑法第56條規定，論以連續犯一罪。

再依想像競合犯之例，從一重論處強盜致人於死罪刑（見原判決第23、24頁）。

惟刑法第328條第3項之法定本刑為「死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑」，而原判決理由內並未敘明被告有何（有期徒刑）加重或（無期徒刑）減輕之原因，依上揭說明，除科處死刑或無期徒刑外，若選科有期徒刑，至多僅能量處有期徒刑15年。

原判決量處被告有期徒刑20年，自有違誤。

案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，且於被告不利，應由本院將原判決關於被告罪刑部分撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。

三、又依105 年7 月1 日修正施行之沒收新制規定，沒收係刑罰及保安處分以外具有獨立性之法律效果，已非從刑，即不屬於罪刑之一部分，且非常上訴意旨亦未指摘原判決宣告沒收部分有何違法，自不在本院審判範圍，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第2條第1項、第55條、第328條第3項、第37條第2項、（94年2 月2 日修正前）刑法第28條、第56條，（103 年6 月18日修正前）刑法第339條之2第1項，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 2 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 林 靜 芬
法 官 周 盈 文
法 官 蔡 憲 德
法 官 林 英 志
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 6 日
附錄論罪科刑法條：
刑法第328條第3項：
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑。
（103 年6 月18日修正前）刑法第339條之2第1項：意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 萬元以下罰金。